El pasado 26 de septiembre se publicó en el Diario Oficial el reglamento que regula la supervisión de las personas jurídicas, conforme a lo establecido en la Ley sobre Delitos Económicos.
Entre las modificaciones más relevantes, se incorporó la figura de la supervisión de la persona jurídica, la cual puede ser ordenada por un tribunal como pena, medida cautelar o condición de una suspensión condicional del procedimiento.
Además, busca que las empresas que formen parte de los procedimientos, instauren un sistema efectivo de prevención de delitos económicos.
Entre los aspectos más relevantes de cara a la aplicación de este reglamento, destacan varios elementos que son claves para el funcionamiento efectivo del sistema de supervisión de las personas jurídicas.
A continuación, mencionamos los siguientes:
Definición de la supervisión de la persona jurídica: Según el reglamento, la supervisión de la persona jurídica consiste en la “sujeción a un supervisor, designado por el tribunal, encargado de asegurarse que la persona jurídica elabore, implemente o mejore efectivamente un sistema de prevención de delitos en un plazo mínimo de seis meses y máximo de 2 años”.
Requisitos generales para la aplicación de la persona jurídica: El tribunal designará un supervisor en aquellos casos donde se determine que la persona jurídica no cuenta con un sistema de prevención de delitos, o dicho sistema es insuficiente para prevenirlos.
Obligaciones: La persona jurídica estará obligada a poner a disposición del supervisor toda la información necesaria para el desempeño del encargo, incluso permitiendo el acceso a sus instalaciones y locales.
Además, tendrá la obligación de cumplir las instrucciones impartidas por el supervisor en la elaboración, implementación, mejora o control del funcionamiento del sistema de prevención de delitos.
Respecto a la figura del supervisor, se destacan varios aspectos clave que son fundamentales para entender su rol y responsabilidad dentro del sistema de supervisión de las personas jurídicas, entre los que destacan:
Requisitos habilitantes para ejercer el cargo: El supervisor deberá ser una persona natural que cumpla con ciertos requisitos como:
Tener un título profesional relevante (carrera profesional de a lo menos diez semestres de duración).
Al menos cinco años de experiencia acreditable.
Conocimientos en gestión de riesgos y prevención de delitos, y experiencia en el marco legal aplicable.
Además, debe garantizar que no existan conflictos de interés ni prohibiciones e inhabilidades que afecten el ejercicio de su cargo.
Facultades y deberes del supervisor:
Puede impartir instrucciones y establecer condiciones sobre el sistema de prevención de delitos de la persona jurídica, según lo determinado por el tribunal.
Tiene derecho a acceder a información, instalaciones y entrevistar al personal necesario para cumplir su función.
Su actuación se limita a la prevención de delitos, y debe mantener confidencialidad sobre la información obtenida, salvo en los reportes públicos.
Además, se le considera empleado público para efectos de sus responsabilidades.
Remuneración del supervisor: La remuneración del supervisor será determinada por el tribunal según criterios de mercado y será responsabilidad de la empresa.
Esta remuneración cubrirá todos los gastos y honorarios relacionados con la supervisión, incluidos los de su equipo.
Los candidatos propondrán su remuneración en la audiencia de designación, considerando factores como el tamaño y complejidad de la persona jurídica, así como la remuneración de supervisores similares y otros cargos relevantes.
Para tener más información de la aplicación de este reglamento, recomendamos consultar a nuestro grupo Compliance:
La nueva ley de Delitos Económicos no sólo reconfiguró las modificatorias de responsabilidad e incorporó un régimen especial de determinación de pena y de penas sustitutivas a la luz de la criminalidad económica, sino que agregó nuevas figuras delictivas, cuyos límites y aplicación práctica han llenado de resquemores al mundo empresarial.
Una de ellas, es aquella contenida en el artículo 134 bis de la Ley sobre Sociedades Anónimas (LSA) que sanciona el ilícito de acuerdos abusivos que puede tener lugar en los directorios.
Es importante señalar que este delito, en su estructura típica, sanciona a los que aprovechándose de su posición mayoritaria en el directorio de una sociedad anónima adopten un acuerdo abusivo, para beneficiarse o beneficiar económicamente a otro, en perjuicio de los demás socios y sin que el acuerdo reporte beneficio a la sociedad.
A continuación, procedemos a acotar su ámbito de aplicación para brindar las siguientes consideraciones:
Primero, el tipo penal incorporado al artículo 134 bis fue elaborado a partir del texto contenido en el artículo 291 del Código Penal español. De esta manera, la consideración de este último, a la hora de resolver problemas interpretativos y de aplicación de nuestro tipo penal, resulta esencial para nuestra dogmática y jurisprudencia.
En este sentido, y para delimitar del ámbito típico del delito chileno, es necesario tener presente que, a la luz de la dogmática española, el tipo penal de acuerdo abusivo goza de características bastante específicas que debemos considerar.
A modo referencial, el ilícito solo sanciona, sin perjuicio de los demás elementos típicos del delito, aquellos acuerdos que no beneficien a la sociedad o no obedezcan a una necesidad racional de esta. En otras palabras, no sanciona la adopción de acuerdos que, aun perjudicando a los socios minoritarios, beneficien u obedezcan a una necesidad racional de la sociedad.
Es esencial, entonces, para la configuración del delito tener a la vista el “saldo social” aparejado al acuerdo adoptado. No basta para esos efectos la sola concurrencia del daño de los minoritarios.
De este modo, serían atípicos los acuerdos beneficiosos para la sociedad, pese a perjudicar a socios minoritarios y los acuerdos neutros, que obedecen a una necesidad racional de la sociedad, aun cuando perjudiquen a los socios minoritarios.
En segundo lugar, hay que considerar que el beneficio, perjuicio o efecto concreto que un acuerdo tenga respecto del interés social, debe determinarse a la luz de criterios de racionalidad económica que exceden la sola consideración de los efectos inmediatos asociados a un determinado acuerdo.
Pensemos en un acuerdo que, en principio, genera una ventaja económica para la sociedad, pero que, a largo plazo, resulta perjudicial al interés de la misma. En este caso, dicha ventaja inicial resulta completamente irrelevante de cara a la configuración del tipo penal de acuerdo abusivo. La conducta puede ser igualmente delictiva. Y lo mismo ocurre a la inversa.
Finalmente, debemos mencionar que la conducta típica sancionada debe circunscribirse a la adopción de aquellos acuerdos que sean idóneos para causar perjuicio a los restantes socios. En otras palabras, si un determinado acuerdo no tiene por sí mismo la posibilidad de generar un perjuicio a los demás socios, entonces, no puede ser sancionado a raíz del delito de acuerdo abusivo.
Pese a lo anterior, tales precisiones son meramente referenciales. Existen otras que deben ser consideradas para delimitar el ámbito de aplicación típico del artículo 134 bis.
El tipo penal chileno, espejo del español, no puede ser aplicado de modo de ir más allá de su sentido superficial ni contrariar su origen. Ya hay una guía, ya hay delimitaciones sustantivas que pueden orientar la aplicación de este nuevo delito en nuestro derecho. Y ello no puede ser pasado por alto por nuestra doctrina y jurisprudencia.
Para conversar sobre estos temas pueden contactar a nuestro equipo de Litigio Penal:
Gabriel Zaliasnik | Socio | gzaliasnik@az.cl
Loreto Hoyos | Directora Grupo Penal | lhoyos@az.cl
Ha entrado en vigencia la Ley 27.739 sancionada por el Congreso de la República Argentina, que introduce importantes modificaciones en la legislación vigente sobre prevención y represión del Lavado de Activos (LA), Financiación del Terrorismo (FT) y Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (FP).
Estas reformas, motivadas por la Cuarta Ronda de Evaluación Mutua de la Argentina, se alinean con los estándares internacionales establecidos por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y se basan en los riesgos identificados en las evaluaciones nacionales correspondientes.
Algunos de los principales puntos sobre los que versa la modificación son:
1.- Enfoque Basado en Riesgo: La nueva legislación también establece la aplicación de un Enfoque Basado en Riesgo para todas las regulaciones relacionadas con los Sujetos Obligados. Esto significa que las medidas preventivas y de control se adaptarán según el nivel de riesgo de cada entidad o actividad, permitiendo una mayor eficacia en la prevención del lavado de dinero.
2.- Ampliación del listado de Sujetos Obligados. Se han incluido nuevos actores como emisores, operadores y proveedores de servicios de cobros y pagos, proveedores no financieros de crédito y proveedores de servicios de activos virtuales. Además, se añade un apartado sobre organizaciones sin fines de lucro, que, aunque ya no estén obligadas ante la UIF, deben someterse a un análisis de riesgos para evitar el financiamiento del terrorismo. Esto implica establecer medidas proporcionales para mitigar los riesgos identificados.
Se destacan también las categorías de abogados, quienes serán sujetos obligados cuando operen por cuenta y orden de un tercero en: a- compra y venta de bienes inmuebles; b- administración de bienes y activos; c- gestión de cuentas bancarias, de ahorros y valores, d- organización de contribuciones para entidades jurídicas; e- creación, gestión y transacciones comerciales de entidades jurídicas. los contadores públicos y escribanos públicos se mantienen en la lista de sujetos previamente establecidos.
3.- Registro de beneficiarios finales. La reforma crea el Registro Público de Beneficiarios Finales bajo la jurisdicción de la AFIP. Este registro centralizado recopilará información completa y actualizada sobre los beneficiarios finales del país, proporcionando una herramienta crucial para combatir la opacidad financiera y mejorar la transparencia en las actividades económicas. Además, la normativa introduce definiciones clave, como la de “beneficiario final”, y amplía los tipos penales relacionados con el lavado de activos, abarcando delitos ambientales y financiamiento de armas de destrucción masiva. También se establecen distintos niveles de acceso a la información para entidades públicas y privadas, eliminando el secreto fiscal en relación con los datos del registro. Estas medidas, junto con la inclusión de profesionales independientes en la obligación de reportar transacciones sospechosas, fortalecen el marco legal y promueven la integridad financiera en Argentina.
4.- Registro de Proveedores de Servicios de Activos Virtuales: Se crea un registro de Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (PSAV) a cargo de la Comisión Nacional de Valores (CNV), con definiciones claras sobre activos virtuales y operaciones sospechosas.
5.-Nuevos Delitos: Argentina ha integrado el delito de Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva en su Código Penal. Esta medida se suma a las regulaciones de la Unidad de Información Financiera y obliga a los Sujetos Obligados a incluirlo en sus programas de prevención. Además, se ha ampliado el alcance del artículo 306, incluyendo “bienes u otros activos” en el delito de financiamiento del terrorismo.
6.- Modificación del delito de lavado de activos. El artículo 303 del Código Penal ha experimentado cambios significativos, siendo que el umbral de punibilidad se ha elevado a 150 salarios mínimos vitales y móviles (dejando de ser un monto fijo de $300.000), asimismo incorporando el verbo “adquirir” como acción típica. Además, la pena de prisión en el tipo penal atenuado ha sido reemplazada por una multa pecuniaria. Por otro lado, el artículo 41 quinquies ha sido modificado para incluir los delitos de terrorismo conforme a convenciones internacionales ratificadas por el país. Estas modificaciones impactan en la medición de la pena, integrando delitos como el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva. A pesar de estos cambios, afortunadamente el artículo 305 mantiene su efectividad, permitiendo el decomiso de bienes de forma definitiva en casos de lavado de activos, incluso en situaciones de extinción por prescripción.
7.- Sanciones Actualizadas: Se actualiza la lista de sanciones a aplicar por la UIF a Sujetos Obligados en caso de incumplimientos normativos, junto con ajustes en el nivel de penalidades. La legislación ahora refleja disposiciones recientes de la UIF, permitiendo acciones correctivas previas a la apertura de sumarios administrativos por irregularidades detectadas. Además, se han aumentado los montos de posibles multas y se ha introducido la opción de inhabilitar al Oficial de Cumplimiento como sanción
8.- Ampliación de Facultades de la UIF: Se amplían sus facultades para fortalecer la lucha contra el LA/FT. Ahora, los sujetos alcanzados no podrán oponer el secreto bancario o profesional en ciertos casos. Se implementará un sistema de contralor interno basado en riesgos y se establecerá un registro de Revisores Externos Independientes. Además, se brindará información clave a través de guías y seminarios para mejorar la detección y reporte de operaciones sospechosas. Los procedimientos de supervisión podrán concluir en acciones correctivas o sumarios administrativos según la gravedad de las deficiencias detectadas.
9.- Control Parlamentario: Se implementa un nuevo control a través de la Comisión Bicameral de Fiscalización y Organismos de Actividades de Inteligencia, estableciendo la obligatoriedad de que la UIF comparezca ante esta comisión, proporcionando informes, dictámenes y asesoramiento según lo requerido.
Por Diego García Austt, abogado especialista en Delitos Económicos | Colaborador de Compliance Latam.
Revive todas las alternativas del último webinar de Albagli Zaliasnik “Nueva Ley de Delitos Económicos: Un enfoque práctico para empresas con operaciones en Chile“.
