Por Andrés Cuevas Cárdenas*, Director de Compliance para Latinoamérica en Emergent Cold, Chile

En 2021, Boeing pagó US$237,5 millones para cerrar una demanda derivativa de accionistas por los accidentes del 737 MAX. Este agosto, la Corte de Cancillería de Delaware desestimó una demanda casi idéntica contra prácticamente el mismo directorio, esta vez por el panel de fuselaje que se desprendió de un avión de Alaska Airlines en enero de 2024. Misma empresa, mismo tipo de crisis de seguridad, resultados opuestos.

Casi todo el comentario sobre este fallo se pregunta qué significa para los directorios. Es la pregunta correcta en Wilmington. No lo es tanto para quienes construimos programas de compliance en una docena de sistemas jurídicos, ninguno de los cuales es Delaware, para directorios que probablemente nunca pisarán una corte de ese estado. La pregunta más útil aquí es otra: ¿qué nos termina exigiendo, de todos modos, una doctrina que técnicamente no se nos aplica?

Desde In re Caremark, el derecho de Delaware sostiene que un directorio puede ser responsable por no supervisar los riesgos que le corresponden, no porque un riesgo se haya materializado, sino porque nunca existió un sistema para enterarse de que existía. La vicecanciller Morgan Zurn lo reafirma con claridad en su fallo de agosto: lo que importa no es si la supervisión tuvo éxito, sino si los directores le dieron la espalda de manera consciente a una señal de alerta que tenían enfrente. Un programa de compliance puede fallar, puede ocurrir una infracción grave y, aun así, no hay responsabilidad a menos que el demandante pruebe que el directorio abandonó deliberadamente su deber, de mala fe.

Lo que revelan los resultados opuestos de Boeing

En 2021, el expediente mostró que el directorio de Boeing dependía casi por completo de las auditorías de la FAA, sin un comité de seguridad propio. En 2026, el expediente mostró un comité dedicado, reportes sustantivos, discusión reiterada a nivel de directorio y seguimiento documentado de las medidas de remediación. Es tentador resumirlo en una sola palabra: documentación; pero eso invierte la causalidad. La documentación no es el control. Es la evidencia de que el control existió y operó. El rastro documental no creó la supervisión en 2026; es lo que permitió probarla, años después, ante un tribunal.

El fallo de Zurn precisa el estándar en dos aspectos que vale la pena conocer. Primero: la ley de Delaware “does not demand omniscience” (no exige omnisciencia). Un directorio puede razonablemente dejar ciertos riesgos en manos de la administración sin que eso sea evidencia de haber mirado hacia el lado. Segundo, la corte rechazó un argumento cada vez más frecuente en las demandas Caremark: usar en contra del directorio el volumen de reportes que recibió, como si un reporting extenso probara que los directores sabían todo y no hicieron nada.

Su formulación es difícil de mejorar: “If everything is a red flag, then nothing is” (si todo es una señal de alerta, entonces nada lo es). Los demandantes, señala el fallo, estaban en la práctica “recasting the volume and depth of Boeing’s reporting from a best practice into evidence of disloyalty” (convirtiendo el volumen y la profundidad del reporting de Boeing, de una buena práctica, en evidencia de deslealtad), y la corte rechazó esa maniobra. El analista de compliance Michael Volkov planteó un punto relacionado poco después del fallo: las demandas Caremark recientes han tendido a tratar cualquier información negativa que recibió un directorio como una señal de alerta ignorada, vista en retrospectiva, una lectura que, llevada lo suficientemente lejos, borra la línea entre la supervisión del directorio y la gestión del día a día.

Por qué Caremark importa más allá de Delaware

Aquí es donde esto deja de ser una historia de Delaware. Caremark no tiene fuerza directa sobre un directorio con sede en São Paulo, Ciudad de México o Bogotá. Y aun así gobierna el comportamiento en toda la región: a través de matrices o accionistas controladores con exposición en Estados Unidos que bajan políticas de gobierno corporativo diseñadas para sobrevivir un test Caremark, y a través del contagio reputacional, ya que un incidente grave en una filial latinoamericana puede convertirse en el hecho que sustenta una demanda derivativa contra la matriz en Delaware, exactamente como ocurrió aquí. El directorio que realmente enfrenta el test de Zurn no es el local: es el que está por encima. Pero el registro probatorio que ese directorio necesita tiene que construirse abajo, dentro de las filiales operativas, muchas veces años antes de que alguien sepa que va a importar.

Eso traslada el peso real de la doctrina a un lugar donde el comentario no ha mirado. La discreción de Zurn, decidir qué amerita la atención directa del directorio, rara vez la ejerce el directorio mismo en tiempo real. Se ejerce antes, por quien diseña los umbrales de escalamiento y la estructura de reporte que determina qué llega a ver un director. Alguien tiene que decidir, mucho antes de que nada de esto se ponga a prueba, qué es lo suficientemente material como para escalar: no un juez que trabaja hacia atrás, sino un compliance officer que trabaja hacia adelante, sin saber cuál de las cosas que hoy tiene sobre su escritorio un tribunal podría pasar una semana decidiendo si calificar como señal de alerta dentro de cinco años.

La frase de Zurn describe lo que ve un tribunal en retrospectiva. Quien diseña el sistema de reporte no cuenta con esa retrospectiva, y la lógica corre en ambos sentidos: si todo es riesgo, nada lo es. Una función que escala todo no está siendo cuidadosa: está dejando de ejercer lo único que el directorio realmente necesita de ella, y puede estar construyendo el tipo de rastro documental indiferenciado que un futuro demandante podría intentar presentar como prueba de que el directorio “sabía todo y no hizo nada”.

Qué deberían hacer ahora los programas de compliance

Nada de esto cambia lo que los programas de compliance deben hacer día a día. Cambia el porqué. Identificar qué es genuinamente material y asignar responsables claros. Calibrar los criterios de escalamiento al perfil de riesgo real de cada jurisdicción, en lugar de usar una sola plantilla para todos los mercados. Lograr que el escalamiento active un seguimiento real y documentado, no solo una alerta inicial. Y construir el registro antes de saber si lo vas a necesitar. Cuando alguien pregunte si un directorio actuó de buena fe, la única evidencia que importará es lo que ya estaba escrito.

Caremark no exige omnisciencia, ni exige que todos los directorios, en cualquier lugar, se comporten como si Delaware los estuviera mirando. Exige un sistema de buena fe que identifique lo que importa, lo haga llegar a quienes pueden actuar y pueda demostrar, si se le pregunta, que lo hizo. Construir eso antes de saber si alguna vez habrá que demostrarlo es, en la práctica, la mayor parte del trabajo.

Sobre el autor

Andrés Cuevas Cárdenas es abogado chileno y Director de Compliance para Latinoamérica en Emergent Cold LatAm. Con más de 15 años de experiencia en compañías multinacionales, se especializa en diseñar e implementar programas de compliance en entornos complejos, de alto riesgo y multijurisdiccionales.

Versión en español de un artículo publicado originalmente en inglés en The Compliance & Ethics Blog de la SCCE.

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