by Juan Manuel González | Mar 19, 2024 | Noticias, Opinión
En el ámbito de cumplimiento corporativo, cada vez es más importante la eficaz implementación y puesta en funcionamiento de los programas y sistemas para la prevención y gestión de riesgos como el lavado de activos y la corrupción. A esa conclusión apunta uno de los documentos más recientes del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ), que consiste en una guía para la evaluación de programas de cumplimiento corporativo, dirigido a los fiscales federales encargados de enjuiciar a las compañías por participar en actos de corrupción y soborno trasnacional, en aplicación de la Ley de Prácticas de Corrupción en el Extranjero (FCPA).
La mencionada guía pretende dar herramientas a los fiscales para “tomar decisiones informadas sobre si, y en qué medida, el programa de cumplimiento de la empresa era eficaz en el momento del delito y es eficaz en el momento de la acusación” a efectos de determinar su mérito para exonerar de responsabilidad o atenuar la sanción imponible a la empresa. El segundo de los tres aspectos cardinales que da la guía para evaluar los programas, indaga sobre si el programa de cumplimiento de la compañía dispone de recursos y facultades adecuados para funcionar eficazmente, y el tercero de los criterios para responder a esta pregunta está relacionado directamente con las estructuras de compensación y gestión de las consecuencias, en otras palabras, el establecimiento de incentivos para el cumplimiento y desincentivos para el incumplimiento.
La Superintendencia de Sociedades de Colombia, como reguladora de los programas de cumplimiento más profusos del país (SAGRILAFT y PTEE), comparte la opinión de que los esquemas de sanciones y compensaciones son un elemento importante, incluso imprescindible, de un programa de cumplimiento efectivo. Por ello, tanto la Circular 016 de 2020 (SAGRILAFT) como la Circular 011 de 2021 (PTEE) instruyen a los sujetos obligados a incluir este elemento en sus programas, de la siguiente manera:
– El numeral 5.1.2. de la Circular 016 de 2020 dice que: “El SAGRILAFT debe incluir las sanciones o consecuencias para empleados, administradores, asociados o terceros, por el incumplimiento o inobservancia de sus disposiciones”.
– El numeral 5.1.5.3.2, literal g, establece que el oficial de cumplimiento debe implementar “procedimientos internos de investigación en la Entidad Obligada para detectar incumplimientos del PTEE y Actos de Corrupción”; y el numeral 5.1.2. dice que “el PTEE debe incluir, de manera clara y simple, las consecuencias de infringirlo”.
Complementariamente, la Superintendencia aclaró, en el Oficio 220-091819 del 11 de julio de 2021, que “los sujetos obligados determinarán los mecanismos que les permitirán evaluar, monitorear y controlar los riesgos y a su vez, establecerán las sanciones pertinentes frente a los incumplimientos del sistema de acuerdo con su estructura organizacional, sanciones que deberán cubrir tanto a empleados, administradores, asociados o terceros. (…) Por lo tanto, corresponde a cada empresa obligada determinar, en cada caso particular y de acuerdo con las características propias de su organización, las sanciones aplicables para los asociados que incumplen con el SAGRILAFT”.
Las empresas colombianas que vienen implementando estos programas desde el 2016 se han concentrado en seguir al pie de la letra las instrucciones de la regulación, incluyendo en sus sistemas de cumplimiento regímenes sancionatorios simples. En la práctica, el esquema más común consiste en tipificar los incumplimientos a los deberes y obligaciones derivados de las políticas y procedimientos de cumplimiento como faltas disciplinarias, y el área de cumplimiento, en estos casos, usualmente juega un rol de investigador que presenta el caso ante la autoridad disciplinaria. Las consecuencias por los incumplimientos entonces se han limitado, con buen criterio, a lo permitido por la normatividad laboral, desde amonestaciones hasta suspensiones de sus funciones sin remuneración, y en casos graves incluso la terminación del contrato laboral con justa causa, previo desarrollo de un debido proceso disciplinario. Valga recordar que, de acuerdo con el código sustantivo del trabajo, las sanciones disciplinarias con consecuencias pecuniarias están completamente prohibidas, salvo en casos en los que el trabajador presente retardos o ausencias injustificadas, en cuyo caso las horas o días no trabajados se pueden descontar del salario. Tal regulación impide completamente la imposición de sanciones económicas por faltas de compliance.
Por el otro lado, los esquemas de incentivos o compensaciones para incentivar el cumplimiento parecen ser todavía un campo insuficientemente explorado por las empresas, lo que es una verdadera lástima pues, aunque no existen actualmente parámetros suficientes para medir la efectividad de adoptar esquemas de compensaciones en los programas de cumplimiento, lo cierto es que en otros ámbitos del desarrollo de la cultura corporativa los incentivos han demostrado ser herramientas útiles para fomentar cambios culturales y la interiorización de valores corporativos, por lo que, desde la perspectiva del compliance corporativo, sería una práctica recomendable para ayudar a trasladar los programas de cumplimiento del papel a la realidad de las empresas.
Contrario a la situación en Estados Unidos, las normas colombianas no exigen ni sugieren modelos específicos de incentivos y sanciones como requisito obligatorio en los programas de cumplimiento. La valoración de estos programas en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio carece de directrices gubernamentales detalladas, y no hay nada que indique que los esquemas de compensaciones y sanciones sean rigurosamente evaluados como un componente de efectividad para atenuar la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en el marco de los procedimientos sancionatorios iniciados en virtud del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011) y la Ley de Soborno Transnacional (Ley 1778 de 2016). No obstante, la regulación Colombiana tiende a imitar las tendencias norteamericanas, que se han convertido en un verdadero estándar de compliance para Latinoamérica, por ello, tiene sentido que desde ya empecemos a tomarnos en serio las herramientas para hacer de nuestros programas de cumplimiento verdaderos instrumentos para la prevención y administración de riesgos en las empresas.
BONUS: Algunas ideas sobre esquemas de incentivos y sanciones para reforzar la cultura de cumplimiento en su empresa:
Incentivos:
• Reconocimientos públicos: Premiar a empleados éticos y transparentes en reuniones o comunicados internos.
• Programa de bonificaciones éticas: Ofrecer bonificaciones financieras a empleados que demuestren un comportamiento ético destacado.
• Capacitación continua: Proporcionar oportunidades de formación en ética y cumplimiento, con incentivos para completar cursos y certificaciones.
• Días libres adicionales: Otorgar días libres extra como recompensa por mantener altos estándares éticos y de cumplimiento.
• Participación en toma de decisiones: Invitar a empleados éticos a participar en procesos de toma de decisiones clave para fomentar su compromiso.
Sanciones:
• Suspensión temporal: Imponer suspensiones temporales a aquellos que violen políticas éticas o de cumplimiento.
• Revisión de desempeño afectada: Vincular la evaluación de desempeño a la conducta ética, de modo que aquellos que no cumplan enfrenten consecuencias en sus revisiones.
• Proceso de remoción escalonado: Implementar un sistema de advertencias progresivas antes de la terminación para casos de conducta ética inaceptable.
• Prohibición de ascensos: Impedir ascensos y promociones para aquellos que hayan violado políticas éticas hasta que demuestren un cambio en su comportamiento.
Es importante adaptar estas medidas según la cultura y necesidades específicas de la empresa, promoviendo un enfoque equilibrado entre incentivos y sanciones para lograr resultados efectivos.
Por Nicolás Castro Márquez, abogado penal corporativo, Posse Herrera Ruiz.
by Juan Manuel González | Dic 29, 2022 | Noticias
A favor de la sustentabilidad y las exigencias del mundo moderno, ver la seguridad alimentaria, desde hace un tiempo se crean nuevos estándares de producción y consumo como proyección de futuro y oposición a los productos convencionales. En esta realidad, tenemos los llamados bioinsumos.
¿Qué son los bioinsumos?
Insumos biológicos son cualquier producto, proceso o tecnología de origen vegetal, animal o microbiano, destinados a ser utilizados en la producción, almacenamiento y procesamiento de productos agrícolas, cubriendo los sistemas de:
- Producción agrícola;
- Ganado;
- acuicultura;
- Bosques.
En definitiva, los bioinsumos pueden afectar positivamente la producción agrícola, proporcionando mejores mecanismos de crecimiento, desarrollo y respuesta en el metabolismo de animales, plantas y microorganismos.
El Programa Nacional de Bioinsumos y otros incentivos
En Brasil, la adhesión a los bioinsumos está creciendo. Según el Ministerio de Agricultura, Ganadería y Abastecimiento (MAPA), la producción de bioinsumos para la agricultura ha crecido a una tasa promedio anual de 30% en el país, superior al promedio mundial que ronda el 18%.
Buscando incentivar este escenario y facilitar la adhesión al uso de bioinsumos en el país, las instancias gubernamentales han comenzado a investigar el tema, crear programas y discutir marcos regulatorios.
Por ejemplo, en mayo de 2020, el Decreto N° 10.375 estableció el Programa Nacional de Bioinsumos (PNB), que tiene como objetivo ampliar y fortalecer el uso de bioinsumos en beneficio del sector agropecuario.
Regulación de Bioinsumos en el futuro
Entre las competencias del PNB está la de editar un manual de buenas prácticas para las unidades productoras de bioinsumos, por lo tanto consideradas biofábricas, a ser promovidas en las diferentes regiones del país, con prioridad a la pequeña y mediana producción. Sin embargo, dicho manual aún no ha sido publicado.
Además, actualmente, no existe una legislación específica para los bioinsumos. Algunas disposiciones legales se pueden encontrar en la normativa vigente que trata sobre control biológico, biofertilizantes – agricultura orgánica y productos para uso veterinario. En la normativa que prevé plaguicidas agrícolas (Decreto 4047/02), por ejemplo, los bioinsumos son tratados como “productos fitosanitarios” para la agricultura orgánica.
Así, considerando la multiplicidad de funciones de los bioinsumos, la falta de regulación específica y la necesidad de mejorar su marco legal, estipular reglas modernas, claras y específicas para la producción y comercialización de Bioinsumos, se encuentran en trámite dos importantes proyectos de ley:
- Proyecto de ley No. 658/2021, que fue presentado y se encuentra en trámite en la Cámara de Diputados; es el
- Proyecto de ley No. 3668/2021, que fue presentado y está pendiente en el Senado.
Los dos PL caminan a paso lento. Teniendo en cuenta que 2022 es un año atípico debido a las elecciones y la Copa del Mundo, no es posible estimar o predecir cuándo se aprobarán los proyectos, si es que lo hacen. Y no se sabe qué texto prevalecerá, considerando que tales PL tratan del mismo tema.
La creciente producción de bioinsumos y el manejo en finca son realidades. Caminos sin retorno. Pero dependiendo del texto que se apruebe, las empresas del sector y los productores rurales deberán prepararse para un posible aumento de costos y burocracia -si la nueva normativa establece la obligación de obtener registro de productos y nuevas licencias para la actividad y contratación de gestores técnicos-.
Para mayor información contactar a:
Eloy Rizzo | Socio de Compliance & Investigaciones | erizzo@demarest.com.br
by Juan Manuel González | Sep 5, 2022 | Noticias
La primera semana de agosto el Ministerio de Relaciones Exteriores publicó la Resolución 5477, que actualiza la normatividad y los procesos de los diferentes tipos de visa que existen para entrar y estar en Colombia. La nueva regulación entrará en vigencia desde octubre del año en curso.
Uno de los principales cambios es que se extenderán los tiempos de estudio de la solicitud de la visa. Actualmente, estos están en cinco días hábiles, y ahora podrán extenderse hasta 30 días calendario. Además, si el Ministerio requiere información adicional podrá extender más allá, y el tiempo de expedición de la visa electrónica pasa de tres a 10 días hábiles.
También, quienes soliciten el visado colombiano deberán tener un pasaporte con una vigencia mínima de seis meses, y para algunos tipos del documento se exigirán documentos adicionales, como una póliza de seguro médico o un diploma apostillado o legalizado.
Entre las principales novedades está también la creación de la categoría de la visa de visitante para nómadas digitales. Esta, según la Resolución, es “para prestar servicios de trabajo remoto o teletrabajo, desde Colombia, a través de medios digitales e internet, exclusivamente para empresas extranjeras, como independiente o vinculado laboralmente, o para iniciar un emprendimiento de contenido digital o tecnologías de la información de interés en el país”.
Los requisitos para obtener este documento, que tiene vigencia de dos años, cambian según las condiciones del solicitante y es importante recalcar que no permite trabajar con empresas domiciliadas en el país. Se crea también la visa de fomento a la internacionalización para extranjeros con altos niveles de formación en las áreas Stem, con perfiles que se ajusten a las prioridades requeridas.
Entre los cambios está también que la visa de visitante para asistencia técnica tendrá una vigencia de hasta dos años, pero la permanencia en el territorio nacional se limitará a 180 días continuos o 365 discontinuos, contados desde la expedición.
Adicionalmente, se regula una distinción entre la visa de visitante para cubrimiento periodístico de corta duración y la visa de visitante de corresponsal permanente. También, desaparece la categoría de visa de residente inversionista, con lo que los ciudadanos extranjeros deberán aplican a una visa de migrante inversionista y, eventualmente, aplicar a una visa de residente. En cambio, se crea la visa de visitante para trabajador agrícola de temporada.
Por otra parte, la nueva Resolución establece que, en caso de terminación anticipada de la visa, los extranjeros ya no tendrán 30 días hábiles para abandonar el país o pedir nuevamente el documentos, sino 30 días calendario, o un mes.
Otro punto es que la visa de beneficiario ya no aplicará a los padres del titular y, además, se diferenciará el proceso de la visa migrante para los extranjeros en una relación con un colombiano, en función del estatus de matrimonio o unión marital de hecho. Igualmente, cambiarán los tiempos para la visa de residente en cada caso. También, la visa de estudiantes vuelve a agruparse en una única categoría, denominada visa visitante estudiante.
La nueva Resolución del Ministerio de Relaciones Exteriores también estipula que quienes tengan la visa de residente tendrán que hacer el proceso de traspaso cada cinco años. Además, quienes hayan obtenido la visa de residente permanente a la luz de las reglamentaciones anteriores tendrán que hacer el traspaso en los próximos dos años, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la norma expedida.
Fuente: Asuntos Legales
Para mayo información, contactar a:
Oscar Tutasaura | Socio Posse Herrera Ruiz | oscar.tutasaura@phrlegal.com
by Juan Manuel González | Ago 8, 2022 | Noticias
Una nueva resolución de la autoridad de telecomunicaciones obliga a los operadores de servicios móviles avanzados a identificar llamadas comerciales, informativas y proselitistas, permitiendo a los consumidores aceptarlas o rechazarlas libremente.
El 18 de marzo de 2020, la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones (ARCOTEL) estableció el procedimiento que permite identificar llamadas informativas, comerciales o proselitistas, realizadas por operadoras de Servicio Móvil Avanzado (SMA), para que los consumidores puedan aceptarlas o rechazarlas con libertad.
En lo principal, se establece que el procedimiento es aplicable para los prestadores de servicios de telefonía móvil SMA y personas naturales o jurídicas, de todos los sectores, que realicen llamadas con fines informativos, de venta directa, comercial, publicitaria o proselitista, a través de los prestadores del SMA.
La identificación del remitente se realizará a través de la incorporación de un único nombre identificador o “CÓDIGO”, que tendrá relación con el sector. De esta forma, Bancos, Cooperativas, Tarjetas de Crédito y Seguros, tendrán como identificador: “FINANZAS”; mientras que las actividades turísticas: “TURISMO”; la venta de productos: “VENTA”; y el proselitismo: “PROSELITISMO”. Los prestadores de SMA deberán contar con in identificador por cada prestador de servicio. La ARCOTEL podrá definir nuevos identificadores, que se incorporarán a los existentes, de conformidad con la estandarización que realice el Ministerio de Telecomunicaciones.
Según el procedimiento definido por la ARCOTEL, la identificación de cada remitente se realizará a través del intercambio de información, de la siguiente manera; i) la ARCOTEL recibirá el listado de números celulares de las personas naturales y jurídicas, cuyas llamadas tengan fines de venta directa, comercial, publicitaria o proselitista; ii) la ARCOTEL notificará estos números celulares a los prestadores del SMA; iii) sobre esta base de números celulares, utilizados como centros de contacto y gestión comercial (Call Center); los prestadores del SMA realizarán las configuraciones respectivas para incluir los correspondientes identificadores.
El objetivo de la nueva regulación radica en que las llamadas con fines de venta directa, comercial, publicitaria o proselitista únicamente puedan efectuarse a quienes hayan otorgado su autorización previa y expresa.
Cabe destacar que la regulación hace una excepción con respecto a las llamadas de carácter exclusivamente informativo; de gestión de cobro de valores adeudados; aquellas llamadas que tengan por finalidad tratar asuntos relacionados con el servicio de telecomunicaciones contratado por el usuario; llamadas de instituciones del sector público, sistema financiero e instituciones educativas.
Adicionalmente, el 1 de diciembre de 2021, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) presentó un exhorto a los operadores económicos y empresas que prestan servicios de Call Center, que realizan llamadas telefónicas con fines comerciales a potenciales consumidores y/o usuarios que no han consentido expresamente el interés en ser contactados por dichos medios. Al respecto, la SCPM indicó, de manera enfática, que en la medida en que se identifiquen indicios que demuestren que los operadores económicos, directamente o a través de empresas de Call Center; se aprovechen de esta modalidad para inducir al error o acosar al consumidor; la SCPM iniciará investigaciones de oficio, a fin de analizar elementos que configuren o no conductas contempladas en la norma como inducción al error, prácticas desleales agresivas de acoso, coacción e influencia indebida; que merman la capacidad de elección del consumidor e inciden ilegalmente en su comportamiento
Del mismo modo, a través de un comunicado general, la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (SUPERCIAS), en apoyo interinstitucional a la ARCOTEL, facilitó a sus usuarios un medio de contacto para que puedan notificar cualquier incumplimiento a la resolución de la ARCOTEL, por parte de las compañías.
Es preciso recordar que cualquier ciudadano puede solicitar la intervención de la Defensoría del Pueblo, institución que desde 1998 protege los derechos de quienes consideren que algún organismo público o persona natural o jurídica los ha vulnerado. Además, cabe recalcar que las personas tienen la alternativa de acudir ante la ARCOTEL o la SCPM, si consideran que sus derechos han sido vulnerados por aquellas personas que no han cumplido con el registro obligatorio o identificación del remitente de llamadas exigido por la ARCOTEL.
Sin duda, la multiplicidad de formas de comercialización existentes implica un reto para la regulación y control; más aún, si la normativa correspondiente no ha evolucionado en la última década. Por esta razón, cobra fundamental relevancia analizar la postura de instituciones públicas distintas a la Defensoría Pública en Ecuador -ARCOTEL, SCPM, SUPERCIAS-, que han evidenciado un trabajo interinstitucional en post de regular el registro del remitente de llamadas con fines informativos, venta directa, comercial, publicitaria o proselitista.
Para mayor información contactar a:
Para mayor información contactar a:
Daniel Castelo | Asociado Senior Bustamante Fabara | dcastelo@bustamantefabara.com
Alejandro Moncayo | Asociado Senior Bustamante Fabara | amoncayo@bustamantefabara.com
by Juan Manuel González | Jul 14, 2022 | Noticias
El valor del compliance en el mundo empresarial ha ido intensificándose en el transcurso del tiempo y ha logrado abordar diversas materias, en forma transversal, con miras a lograr un cumplimiento universal de las normas internas y externas en el ámbito de la empresa. En dicho sentido, el compliance laboral o “labor compliance” se define como la función corporativa destinada a la prevención y gestión de los riesgos asociados a un eventual incumplimiento normativo laboral de la organización empresarial1.
En ese contexto, una de las principales áreas que un programa de cumplimiento de compliance laboral debiera abarcar, dice relación con la seguridad social de los trabajadores y las condiciones de trabajo de éstos. En efecto, toda empresa debiera organizarse para que no se cometan infracciones o delitos contra la seguridad de los trabajadores en su favor, por parte de sus administradores, directivos y los mismos trabajadores. La necesidad de inclusión como riesgo penal empresarial tiene dos fundamentos: (i) si bien actualmente estos delitos no son imputables a la persona jurídica propiamente tal, en cualquier caso de comisión de los mismos, los principales responsables serán los ejecutivos, administradores y altos directivos y (ii) el riesgo reputacional para una compañía en la que se cometan este tipo de delitos no es menor.
Cabe destacar que, de acuerdo a la legislación chilena, estos delitos, que en muchas oportunidades son categorizados como “cuasidelitos”, no necesitan de un dolo directo para su configuración, sino que la conducta imprudente también resulta sancionada. Así las cosas, a pesar de que no se acredite la existencia de conocimiento o intensión por parte de los ejecutivos de una empresa de la inseguridad de las condiciones de trabajo en ésta, ante un eventual caso de lesiones, enfermedad o muerte de un trabajador, también serán investigados e incluso podrían ser condenados.
Si bien existe una legislación laboral que obliga a las empresas a prevenir riesgos laborales y no así una regulación penal de lo anterior aplicable a la persona jurídica, a pesar de que el objetivo de la primera incluye la prevención de situaciones de carácter grave que podrían ser constitutivas de delito, el hecho de que la “infracción de las normas de prevención” en el ámbito laboral sea un requisito para la configuración de uno de estos delitos, catalogados como “delitos de peligro”, conlleva a la necesidad de adaptar un buen sistema preventivo que permita establecer límites claros, particularmente, en los casos en que la responsabilidad sea de la propia víctima (el trabajador), por acreditarse que la empresa sí adoptó todas las medidas de seguridad necesarias para prevenir el accidente de uno de sus empleados.
Así las cosas, y dado que existen amplias posibilidades de comisión en el caso de los delitos de peligro en el ámbito de la empresa, tanto por parte de la responsabilidad de los altos mandos de las inseguridades en el ámbito laboral, como porque también pueden ser cometidos por omisión de estos mismos o incluso por imprudencia, es relevante y necesario contar con un buen modelo de prevención de riesgos laborales, que aborde la prevención de delitos en la empresa, a pesar de que no sean imputables a la persona jurídica como tal.
Implantar una cultura preventiva, basada en una política de seguridad para los trabajadores, con un correcto sistema de supervisión y de delegación de funciones, resulta clave para la prevención de la responsabilidad penal en este ámbito, la cual, en muchas ocasiones, proviene de la infracción de deberes. Lo anterior, considerando que uno de los riesgos más comunes en las organizaciones son los accidentes laborales y que la gran mayoría de las sentencias condenatorias se basan en que: (i) no existió una evaluación de riesgos específica por parte de la empresa y sus ejecutivos, (ii) no existían medidas de seguridad, (iii) no existió una correcta supervisión y delegación de funciones y/o (iv) los trabajadores no fueron capacitados correctamente, entre otros puntos.
Para obtener más información:
Francisca Franzani | Directora Grupo Compliance | ffranzani@az.cl
Florencia Fuentealba | Asociada Grupo Compliance | ffuentealba@az.cl
Rodrigo Albagli | Socio Albagli-Zaliasnik | ralbagli@az.cl