by Juan Manuel González | Abr 30, 2024 | Noticias
La lucha contra el lavado de dinero siguió siendo una prioridad clave para los reguladores y las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley en todo el mundo durante el primer trimestre de 2024. El Departamento de Justicia de EE. UU. (DOJ) continúa centrándose en el lavado de dinero y las conductas asociadas con declaraciones públicas recientes que subrayan la dependencia del Departamento de Justicia de la Ley de Lavado de Dinero y Recuperación de Activos. Sección para promover varias iniciativas clave, incluida la aplicación de la ley que involucra activos virtuales y un programa piloto para pagar recompensas monetarias a los denunciantes.
En esta edición de Tendencias en la aplicación de la ley contra el lavado de dinero, compartimos nuestras cinco selecciones principales para los desarrollos ALD más importantes de los últimos meses.
La Regla de presentación de informes de información sobre beneficiarios reales (Regla de presentación de informes de la BOI) entró en vigor el 1 de enero de 2024. Sin embargo, las recientes impugnaciones constitucionales a la Ley de Transparencia Corporativa (CTA) (de conformidad con la cual se promulgó la Regla de presentación de informes de la BOI) pueden afectar las obligaciones de las partes de cumplir la norma en el futuro.
El proyecto de norma del Departamento del Tesoro sobre Regulaciones contra el lavado de dinero para transferencias de bienes raíces residenciales requeriría que las partes presenten informes a la Red de Ejecución de Delitos Financieros (FinCEN) relacionados con ciertas transferencias de bienes raíces residenciales en los EE. UU.
El gobierno de EE. UU. continúa centrándose en asuntos que representan un riesgo potencial para la seguridad nacional , y la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Tesoro seguirá siendo particularmente activa en el primer trimestre de 2024.
En este trimestre, FinCEN y el DOJ concluyeron acciones paralelas contra un ex funcionario de cumplimiento de una cooperativa de crédito y el DOJ resolvió múltiples casos por fallas en el programa de cumplimiento contra el lavado de dinero (AML).
En el escenario internacional, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) tomó medidas importantes durante su sesión plenaria de febrero de 2024, incluida la eliminación de Gibraltar, los Emiratos Árabes Unidos y otros de la “lista gris” del GAFI.
1. Siguen existiendo dudas sobre las obligaciones de presentación de informes sobre los beneficiarios reales a medida que se ponen en marcha los requisitos de la regla de presentación de informes de la BOI
La Regla de presentación de informes de la BOI que se promulgó como parte de la CTA entró en vigor el 1 de enero de 2024 y, poco después, los litigantes comenzaron a impugnar la constitucionalidad de la ley.
El 1 de marzo de 2024, el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos del Distrito Norte de Alabama sostuvo que la CTA era inconstitucional y sostuvo que la CTA “no puede justificarse como un ejercicio de los poderes enumerados del Congreso”. El DOJ presentó un aviso de apelación y la FinCEN anunció que mientras el litigio estuviera en curso, continuaría implementando la CTA, aunque los demandantes específicos involucrados en el litigio no estarían obligados a informar información sobre los beneficiarios finales. Al momento de esta publicación, se habían presentado al menos otras dos demandas impugnando la constitucionalidad de la CTA, una en el Distrito de Maine y otra en el Distrito Oeste de Michigan .
A pesar de los desafíos, la obligación de presentar informes continúa para la mayoría de las empresas. La Norma de presentación de informes de la BOI exige que determinadas “empresas declarantes” proporcionen a la FinCEN información sobre sus beneficiarios reales. Discutimos conclusiones clave con respecto a la Regla de presentación de informes de la BOI aquí .
Para ayudar a las empresas a cumplir con sus nuevas obligaciones de presentación de informes, FinCEN brindó orientación pública sustancial durante el último año. En septiembre de 2023, FinCEN publicó una guía de cumplimiento para entidades pequeñas y, en diciembre de 2023, FinCEN celebró un seminario web sobre los requisitos de presentación de informes sobre beneficiarios reales y una sesión informativa sobre la regla de acceso a beneficiarios reales. FinCEN también publicó una página detallada de Preguntas frecuentes (FAQ) , que continúa actualizando.
Sin embargo, persisten dudas sobre la aplicación de exenciones a determinadas estructuras corporativas, en particular a las empresas de cartera de empresas de capital privado. La regla de presentación de informes de la BOI establece 23 exenciones que permiten a las entidades que cumplen ciertos criterios no revelar información sobre su beneficiario final. Una exención cubre las subsidiarias de ciertas entidades exentas. Sin embargo, las subsidiarias de vehículos de inversión mancomunados (PIV) exentos no están incluidas en la exención subsidiaria. En otras palabras, una empresa de cartera que es propiedad total o está controlada por un PIV no está exenta de informar bajo la exención de subsidiaria en virtud de ser una subsidiaria de un PIV exento. Esto ha planteado algunas dudas sobre si las subsidiarias de PIV están exentas porque están controladas sustancialmente por un asesor de inversiones registrado exento, como el socio general del fondo. Las empresas tendrán que lidiar con esta y otras preguntas difíciles mientras deciden si registrarse en FinCEN y cómo hacerlo.
2. El Tesoro publica el borrador de la regla sobre bienes raíces
El 7 de febrero de 2024, FinCEN anunció un Aviso de reglamentación propuesta (NPRM) (la regla propuesta) que requeriría que aquellos involucrados en la liquidación y cierre de ciertas transferencias de bienes raíces residenciales no financiadas ( es decir , todas en efectivo) reporten información. sobre la transferencia y los beneficiarios reales de los cesionarios. La hoja informativa publicada con la regla propuesta establece que FinCEN se centra en el sector inmobiliario residencial porque “este tipo de transferencias han sido identificadas como vulnerables al lavado de dinero, y FinCEN cree que el riesgo de actividad ilícita es suficiente para requerir informes”. La regla propuesta crearía estándares nacionales para los informes de FinCEN con respecto a transferencias de bienes raíces cubiertas, en lugar de los requisitos de Orden de orientación geográfica (GTO) que existen actualmente para las compañías de seguros de títulos en jurisdicciones seleccionadas.
La regla propuesta requeriría que una “persona informante” designada complete y presente un informe de bienes raíces dentro de los 30 días posteriores a una “transferencia declarable” de propiedad. Una transferencia declarable se define como una transferencia no financiada de bienes inmuebles residenciales (incluidos edificios diseñados para la ocupación de una a cuatro familias, terrenos zonificados para ese fin y acciones en cooperativas de vivienda) a una “entidad cesionaria” o un “fideicomiso cesionario”. “. Las transferencias de bienes raíces residenciales a individuos no están cubiertas por la norma propuesta y muchas entidades altamente reguladas, como emisores de valores, bancos, empresas de servicios monetarios y muchas otras, están exentas. (Las exenciones se superponen con las exenciones a la Regla de presentación de informes de la BOI en virtud de la CTA, analizadas anteriormente, pero no son las mismas ).
Es importante destacar que una transferencia sería declarable independientemente del precio de compra, y los obsequios están cubiertos por la regla propuesta a menos que estén exentos como cierto tipo de transferencia de bajo riesgo. El Informe de Bienes Raíces requeriría BOI para la entidad cesionaria o fideicomiso junto con información de identificación sobre las personas que representan a los cesionarios, la persona que informa, la propiedad, el cedente y el pago. La definición de BOI tal como se define en la regla propuesta sigue de cerca la definición de BOI promulgada por la recientemente promulgada Regla de informes de BOI de FinCEN.
La “persona que informa” se determina de dos maneras: las partes pueden seguir la “cascada” delineada en la regla propuesta o celebrar un acuerdo que designe a un individuo. El método en cascada clasifica en orden de prioridad las diferentes funciones relacionadas con la liquidación de transacciones inmobiliarias. Si en la transacción participa una persona que desempeña la función enumerada en la categoría uno (agente de liquidación), esa persona es la persona que informa; si no hay ninguna persona involucrada, el denunciante se identifica en la categoría dos, y así sucesivamente. Sin embargo, las partes que prestan servicios de transacciones inmobiliarias parecen poder evitar el método en cascada celebrando un acuerdo escrito en el que se designa a una persona que informa.
En particular, los abogados están cubiertos como informantes según la regla propuesta, lo que plantea cuestiones prácticas con respecto a la preservación del privilegio profesional entre los clientes y sus abogados.
La regla propuesta enfatiza que FinCEN tiene como objetivo crear una estructura de presentación de informes que sea simplificada y flexible para impulsar la transparencia y al mismo tiempo tratar de evitar sobrecargar a un sector compuesto en gran medida por pequeñas empresas. El Informe de Bienes Raíces es esencialmente un Informe de Actividad Sospechosa (SAR) abreviado que está diseñado para requerir menos discreción por parte de la persona que informa, ya que minimiza el juicio necesario para determinar si se debe presentar un informe y no requiere una evaluación de una narración escrita. Además, según la regla propuesta, la mayoría de los profesionales de bienes raíces residenciales continuarían estando exentos del requisito de la Ley de Secreto Bancario (BSA) de establecer un programa de cumplimiento ALD.
Los comentarios sobre la regla propuesta deben enviarse a más tardar el 16 de abril de 2024, por correo o a través del portal federal de reglamentación electrónica .
3. El enfoque continuo de las autoridades estadounidenses en la seguridad nacional y la lucha contra el lavado de dinero
Como se analizó en alertas anteriores, las autoridades estadounidenses continúan centrándose en gran medida en el lavado de dinero para facilitar conductas que representan un riesgo para los intereses de seguridad nacional de Estados Unidos.
El 7 de febrero de 2024, el Tesoro publicó las Evaluaciones Nacionales de Riesgos de 2024 para el Lavado de Dinero, el Financiamiento del Terrorismo y el Financiamiento de la Proliferación. Entre sus principales conclusiones, el Tesoro destacó los riesgos de lavado de dinero relacionados con: “(1) el uso indebido de entidades jurídicas; (2) la falta de transparencia en ciertas transacciones inmobiliarias; (3) la falta de una lucha integral contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo ( CFT) cobertura para ciertos sectores, particularmente asesores de inversiones; (4) comerciantes y profesionales cómplices que hacen mal uso de sus posiciones o negocios y (5) focos de debilidad en el cumplimiento o supervisión en algunas instituciones financieras estadounidenses reguladas”.
El Tesoro también encontró que las conexiones financieras más comunes entre Estados Unidos y grupos terroristas extranjeros son entre “individuos que solicitan directamente fondos o intentan enviar fondos a grupos terroristas extranjeros utilizando efectivo, negocios registrados de servicios monetarios o, en algunos casos, activos virtuales”. El Tesoro destacó específicamente los métodos utilizados por Hamás para explotar el sistema financiero internacional.
Ante estas amenazas a los intereses de seguridad nacional, las autoridades estadounidenses continuaron utilizando herramientas legales y regulatorias para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo:
El 12 de enero, 2024 la OFAC designó dos empresas ubicadas en Hong Kong y los Emiratos Árabes Unidos para el envío de productos básicos en nombre de Sa’id al-Jamal , un facilitador financiero de los Hutíes y del Cuerpo de la Guardia Revolucionaria Islámica-Fuerza Qods (CGRI- QF). La OFAC también tomó acciones el 27 de febrero y el 6 de marzo de 2024 contra múltiples embarcaciones y personas que han facilitado estos envíos de productos básicos. El 22 de enero, 2024 la OFAC también designó a tres líderes y partidarios de la contraparte iraquí alineada con Irán del CGRI-QF, Kata’ib Hizballah (KH) y Al-Massal Land Travel and Tourism Company , con sede en Bagdad , una compañía que, según la OFAC , KH solía generar ingresos, lavar dinero, evadir impuestos sobre importaciones ilegales y confiscar ilegalmente tierras y otras propiedades físicas de los iraquíes.
El 22 de enero, 2024 la OFAC anunció una ronda adicional de sanciones que involucran a facilitadores de transferencias de moneda virtual utilizadas para apoyar a Hamás y la Jihad Islámica Palestina en Gaza. Como parte del anuncio, la OFAC designó a varias partes asociadas con las redes Shamlakh y Herzallah. Según la OFAC, el facilitador financiero con sede en Gaza Zuhair Shamlakh ha utilizado varias empresas, incluidas Al-Markaziya Li-Siarafa y Arab China Trading Company , para canalizar decenas de millones de dólares de Irán a Hamás. En 2023, según se informa, las autoridades israelíes confiscaron 189 cuentas de criptomonedas conectadas a tres casas de cambio palestinas, incluida Al-Markaziya. En lo que respecta a la Red Herzallah, la OFAC declaró que Herzallah Exchange and General Trading Company LLC , con sede en Gaza, y Samir Herzallah and Brothers For Money Exchange and Remittances han lavado dinero para Hamás y la Jihad Islámica Palestina, incluso mediante el uso de criptomonedas.
El 29 de enero, 2024 el Tesoro emitió un hallazgo y un NPRM identificando al banco iraquí Al-Huda como «una institución financiera extranjera de principal preocupación en materia de lavado de dinero» por facilitar el financiamiento del terrorismo. El NPRM prohibiría a “las instituciones y agencias financieras nacionales abrir o mantener una cuenta corresponsal para o en nombre del Banco Al-Huda”. Además, la OFAC designó al propietario del banco y presidente de la junta directiva, Hamad al-Moussawi , por su apoyo al IRGC-QF a través de grupos de milicias proxy en Irak.
El 13 de febrero de 2024, FinCEN emitió un NPRM para combatir las finanzas ilícitas y las amenazas a la seguridad nacional en la industria de asesores de inversiones. Las regulaciones propuestas clasificarían a los asesores de inversiones como “instituciones financieras” según la BSA, lo que requeriría que los asesores de inversiones implementen programas ALD/CFT basados en riesgos, informen actividades sospechosas a los reguladores y cumplan con los requisitos de mantenimiento de registros y otras obligaciones aplicables a las instituciones financieras sujetas a la BSA y los reglamentos de implementación de FinCEN.
4. Primera resolución conjunta de aplicación del DOJ/FinCEN de 2024
El 31 de enero de 2024, el DOJ y la FinCEN anunciaron resoluciones paralelas de violaciones penales y civiles de la BSA (respectivamente) con un exfuncionario de cumplimiento de la BSA de una cooperativa de crédito, Gyanendra Kumar Asre , por tergiversar su experiencia ALD y no implementar adecuadamente un programa de cumplimiento ALD para su Unión de Crédito.
FinCEN : Hay algunas conclusiones interesantes de la primera orden de consentimiento publicada por FinCEN de 2024, incluidos dos temas que han surgido en otras resoluciones recientes de FinCEN. En primer lugar, FinCEN subrayó que Asre representó ante la cooperativa de crédito que tenía una amplia experiencia en AML/BSA y varias certificaciones de cumplimiento profesional. En segundo lugar, FinCEN señala que, aunque Asre jugó un papel clave en el aumento del perfil de riesgo de la cooperativa de crédito al convencerla de participar en importaciones masivas de efectivo y compensación de cheques internacionales, no tuvo en cuenta esos mayores riesgos con respecto a la implementación del programa de cumplimiento ALD. . FinCEN ha destacado en el pasado (y nuevamente aquí) que los cambios en el perfil de riesgo de una empresa requieren actualizaciones del programa de cumplimiento ALD de una empresa. De los documentos del acuerdo, no parece que la compañía tuviera un programa ALD efectivo para empezar, y la orden de consentimiento destaca innumerables deficiencias de cumplimiento, incluida la falta de capacitación de los empleados relevantes, la preparación de una evaluación de riesgos inadecuada y la falta de presentar incluso un solo SAR durante el mandato del individuo como oficial de cumplimiento de BSA.
DOJ : Asre también llegó a un acuerdo de culpabilidad con el DOJ, en el que se declaró culpable de un cargo de no mantener un programa ALD. Esto puede representar un patrón de cumplimiento por parte del Departamento de Justicia, que resolvió otro cargo criminal de BSA no relacionado contra Scott Sibella , ex presidente de la compañía de casinos MGM Grand, una semana después de la declaración de culpabilidad de Asre. Sibella fue investigado por no informar sobre transacciones sospechosas. Está previsto que tanto Asre como Sibella sean sentenciados en mayo.
5. Aspectos destacados de la sesión plenaria del GAFI de febrero de 2024
Tras su reunión plenaria de febrero de 2024, el GAFI añadió a Kenia y Namibia a su lista de “jurisdicciones bajo mayor seguimiento” (la lista gris), y eliminó de esa lista a Barbados, Gibraltar, Uganda y los Emiratos Árabes Unidos. La lista gris identifica jurisdicciones con deficiencias estratégicas en sus regímenes ALD/CFT/lucha contra la financiación de la proliferación (CPF), pero que han acordado realizar un seguimiento y se han comprometido a resolver las deficiencias rápidamente.
Al eliminar de la lista a los Emiratos Árabes Unidos, un importante centro financiero que ha estado en la lista gris desde marzo de 2022, el GAFI afirmó que el país “fortaleció la eficacia de su régimen ALD/CFT” al asignar más recursos a la inteligencia financiera regulatoria, fortaleciendo su capacidad. investigar y procesar el lavado de dinero, mejorar la capacidad de las instituciones financieras para evaluar y mitigar los riesgos ALD/CFT, implementar regulaciones que exijan a los privados mitigar dichos riesgos y establecer sanciones para las entidades que no cumplan con las regulaciones ALD/CFT. Entre otros beneficios, la eliminación de la lista gris suele aumentar la confianza de los inversores en un país, lo que puede aumentar las inversiones extranjeras y las entradas de capital extranjero.
El GAFI no realizó cambios en la lista de “jurisdicciones de alto riesgo sujetas a un llamado a la acción” (la lista negra), que actualmente incluye a la República Popular Democrática de Corea (RDK), Irán y Myanmar. La lista negra identifica jurisdicciones con “graves deficiencias estratégicas” en sus regímenes ALD/CFT/CPF. La inclusión en las listas gris o negra somete a las instituciones financieras de un país a un mayor escrutinio en sus transacciones con contrapartes internacionales, lo que aumenta tanto el tiempo como el costo de dichas transacciones.
Además, tras la sesión plenaria de febrero de 2024, el GAFI actualizó sus orientaciones relacionadas con la Recomendación 25 sobre beneficiarios reales y transparencia de los acuerdos jurídicos. La Recomendación 25 instruye a los países a evaluar los riesgos de los fideicomisos y otros acuerdos legales y a tomar medidas para garantizar que las autoridades puedan obtener acceso eficientemente a información clave sobre los acuerdos legales, incluida la información sobre los beneficiarios reales. Para apoyar a las partes en la implementación de la Recomendación 25, en marzo de 2024, el GAFI publicó una guía detallada y no vinculante sobre temas como la evaluación de los riesgos asociados con ciertos acuerdos legales, el mantenimiento de información precisa y actualizada sobre los beneficiarios reales y la garantía de mecanismos para obtener dicha información existen.
Para mayor información contactar a:
Jeffrey Lehtman | Socio Miller & Chevalier | jlehtman@milchev.com
by Juan Manuel González | Oct 26, 2023 | Noticias
El 22 de junio de 2023, la Corte Suprema de los EE. UU. decidió Yegiazaryan contra Smagin y reafirmó el principio de que los demandantes extranjeros no tienen prohibido presentar demandas en virtud de la Ley de Organizaciones Corruptas e Influenciadas por Racketeers (RICO) 1 en los EE. UU. Para presentar una reclamación RICO exitosa. un demandante extranjero debe alegar un “daño interno” derivado de la violación de RICO. Al evaluar si un daño surgió dentro de los EE. UU., la Corte Suprema falló a favor de un enfoque específico del contexto, que requiere que los tribunales examinen todas las circunstancias que rodean un daño para determinar si surgió o ocurrió dentro de los EE. UU. Al hacerlo, el Tribunal rechazó la prueba basada en la residencia, que impide que un demandante extranjero presente un reclamo RICO basado únicamente en su residencia en el extranjero.
La decisión de Yegiazaryan allana el camino para que los acreedores de laudos extranjeros hagan cumplir los laudos arbitrales extranjeros en tribunales estadounidenses contra los deudores que utilizan tácticas fraudulentas para evitar pagar los laudos.
Antecedentes de hecho
En 2014, Vitaly Smagin, residente en Rusia, obtuvo un laudo arbitral extranjero multimillonario contra Ashot Yegiazaryan, un ciudadano ruso que huyó a Beverly Hills en California para evitar una acusación en Rusia, por presunta apropiación indebida de las inversiones de Smagin en una sociedad real conjunta. proyecto inmobiliario en Moscú (Premio de Londres).
Posteriormente, Smagin interpuso una acción de ejecución contra Yegiazaryan en virtud de la Convención de Nueva York ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Central de California para hacer cumplir el Laudo de Londres. En respuesta, el tribunal de distrito ordenó la congelación de los activos de Yegiazaryan en California.
En 2015, Yegiazaryan había ganado un laudo arbitral extranjero no relacionado (el Laudo Kerimov) contra el empresario ruso Suleiman Kerimov, y posteriormente intentó ocultar un acuerdo de 198 millones de dólares en satisfacción del Laudo Kerimov del cobro de Smagin. En violación de la orden judicial preliminar del tribunal de distrito, Yegiazaryan recibió los fondos a través de la oficina de Londres de un bufete de abogados estadounidense antes de finalmente transferir el dinero a una cuenta bancaria en CMB Mónaco a través de una red de empresas extraterritoriales. Yegiazaryan también ordenó a un círculo íntimo de amigos que presentaran demandas fraudulentas contra él en jurisdicciones extranjeras para obtener sentencias falsas que gravaran el acuerdo del Laudo Kerimov. Además, creó un complejo sistema de empresas fantasma a través de miembros de su familia dentro de los EE.UU. para proteger sus activos nacionales de las acciones coercitivas de Smagin.
Basado en este “patrón de actividad de extorsión”, en 2020, Smagin presentó una demanda civil contra Yegiazaryan, solicitando más de 130 millones de dólares en daños y perjuicios y argumentando que los intentos de Yegiazaryan de proteger los activos del cobro y cometer fraude electrónico y obstrucción de la justicia constituían una violación de RICO. . 2 El tribunal de distrito desestimó el caso sobre la base de la decisión de la Corte Suprema en RJR Nabisco, Inc. contra la Comunidad Europea , dictaminando que Smagin no demostró que había sufrido un “daño interno”. En la apelación, el Noveno Circuito lo revocó, después de adoptar una interpretación diferente de la prueba del “daño interno”.
Antes de Yegiazaryan , existía una división del circuito por una prueba de “lesiones domésticas” que involucraba reclamaciones RICO
En 2016, la Corte Suprema sostuvo en RJR Nabisco, Inc. contra la Comunidad Europea que los demandantes extranjeros que presentan reclamos RICO deben alegar y demostrar un “daño interno”. 3 En otras palabras, la Corte sostuvo que el estatuto sólo permitía reclamaciones por daños internos relacionados con RICO, no por daños sufridos extraterritorialmente.
El Tribunal, sin embargo, no definió “daño interno”, lo que posteriormente resultó en una división del circuito. El Séptimo Circuito adoptó una prueba clara basada en la residencia, que establece que el lugar de la lesión es la residencia del demandante. Los Circuitos Segundo, Tercer y Noveno adoptaron un enfoque específico del contexto para determinar la presencia de un daño interno, que “considera todos los hechos específicos del caso relacionados con el lugar donde ‘surge’ el daño, no sólo donde se ‘siente'”. 4
En los procedimientos de California que involucran a Smagin y Yegiazaryan, el tribunal de distrito de California inicialmente desestimó la demanda RICO de Smagin después de aplicar la prueba basada en la residencia y encontró que Smagin no pudo alegar suficientemente un daño doméstico porque, entre otras cosas, su ciudadanía y residencia rusas le llevaron a sufrir el perjuicio ( es decir , su incapacidad para cobrar el Premio de Londres) en Rusia y no en los EE.UU.
Por otro lado, el Noveno Circuito rechazó la prueba basada en la residencia a favor del enfoque específico del contexto, que requiere que los tribunales evalúen las circunstancias en su conjunto para determinar si el daño surgió o ocurrió a nivel nacional dentro de los EE. UU. Específicamente, el Noveno Circuito concluyó que la ubicación de la lesión era California porque las supuestas acciones de extorsión de Yegiazaryan para impedir el cobro de Smagin de una sentencia de California para hacer cumplir el Laudo de Londres ocurrieron en gran medida dentro de California. Como tal, el Noveno Circuito determinó que Smagin alegó suficientemente que se produjo un daño interno.
La decisión de la Corte Suprema adoptó el enfoque específico del contexto para determinar el “daño interno”
En Yegiazaryan , la Corte Suprema resolvió la división del circuito y aclaró la definición de “daño interno” en cuanto a propiedad intangible, que incluye una sentencia de un tribunal estadounidense para hacer cumplir un laudo arbitral extranjero en una demanda RICO presentada por un demandante extranjero. El Tribunal estuvo de acuerdo con el Noveno Circuito y adoptó el enfoque específico del contexto que examina la totalidad de las circunstancias que rodean un daño para determinar si surgió o ocurrió a nivel nacional.
Al hacerlo, el Tribunal determinó que el demandante ruso había alegado suficientemente un daño interno relacionado con RICO al alegar adecuadamente que la actividad de extorsión que, en su mayor parte, tuvo lugar en California frustró sus esfuerzos por cobrar una sentencia de California para la ejecución de una laudo arbitral extranjero contra un residente de California.
El Tribunal también rechazó las preocupaciones sobre la naturaleza intensiva en hechos de este enfoque, explicando que si bien puede ser más fácil de implementar como una regla clara bajo la prueba basada en la residencia, contradecía su decisión de RJR Nabisco de 2016 al prohibir efectivamente a los demandantes extranjeros presentar reclamaciones RICO.
¿Qué son las reclamaciones RICO y por qué son importantes para los extranjeros?
RICO es un estatuto federal estadounidense que fue promulgado como parte de la Ley de Control del Crimen Organizado de 1970 para permitir el procesamiento del crimen organizado, particularmente la mafia. Hoy en día, la aplicación de RICO es mucho más amplia y ha sido utilizada por los fiscales para sancionar penalmente actos cometidos en apoyo del crimen organizado.
El estatuto también crea una causa de acción civil. Según la RICO, “cualquier persona perjudicada” puede recuperarse sobre la base de una amplia gama de actos, definidos como “actividad de extorsión o cobro de una deuda ilegal”, 5 como el tráfico de drogas, la trata de personas, el lavado de dinero y el fraude de identidad . Los demandantes en demandas civiles RICO pueden recuperar tanto daños tangibles, como daños a la propiedad, como lesiones intangibles, como pérdidas financieras.
RICO ha servido para incentivar la denuncia de las actividades de organizaciones criminales al permitir que las personas las hagan responsables de daños civiles.
RICO, por su propia naturaleza, tiene un impacto internacional. Muchas de las actividades cubiertas por el estatuto tienen un alcance global porque la conducta cubierta por “actividades de extorsión” tiende a involucrar actividades transfronterizas. Esto es beneficioso para los residentes no estadounidenses perjudicados por organizaciones criminales que operan desde los EE. UU., ya que los residentes no estadounidenses podrían potencialmente recuperar ciertas pérdidas y daños de actores en los EE. UU. en virtud de la RICO.
Conclusiones clave
La Corte Suprema no dio más detalles sobre otros factores que pueden ser relevantes para el análisis específico del contexto o cómo sopesar los diversos factores. Esta decisión, sin embargo, tiene un impacto significativo en la ejecución de laudos arbitrales extranjeros en los EE.UU.:
Los acreedores de laudos extranjeros tienen ahora un camino más amplio para cobrar laudos arbitrales extranjeros en los EE.UU. donde el deudor del laudo puede haber intentado intencionalmente colocar activos fuera del alcance de los acreedores a través de diversas actividades fraudulentas o engañosas.
Si bien el Tribunal reiteró que debe haber daños internos para recuperar según el estatuto RICO, también señaló que no hay evidencia de que el Congreso tuviera la intención de excluir a las empresas estadounidenses propiedad de personas que viven en el extranjero para entablar una demanda RICO. Como afirmó la Corte, “al hacerlo se corre el riesgo de generar discordia internacional”.
Para mayor información contactar a:
Jeffrey Lehtman | Socio Miller & Chevalier | jlehtman@milchev.com
by Juan Manuel González | Jul 19, 2023 | Noticias
La Red de Ejecución de Delitos Financieros (FinCEN) anunció recientemente su primera acción de ejecución contra una empresa fiduciaria por violaciones deliberadas de la Ley de Secreto Bancario (BSA) y sus reglamentos de implementación. La BSA impone obligaciones de cumplimiento y presentación de informes a las “instituciones financieras”, que incluyen, entre otras entidades, cualquier “banco comercial o compañía fiduciaria”, para ayudar a detectar y prevenir el lavado de dinero. Y, sin embargo, hasta el mes pasado, FinCEN no había iniciado una acción de ejecución contra una empresa fiduciaria.
Fondo
En abril de 2023, FinCEN anunció una sanción civil de $1,5 millones contra Kingdom Trust Company (Kingdom Trust o la Compañía) por violaciones deliberadas de la BSA derivadas de la falta de controles suficientes de la Compañía para presentar Informes de actividades sospechosas (SAR).
Según la Orden de Consentimiento, Kingdom Trust es una empresa fiduciaria organizada bajo la ley de Dakota del Sur que opera la mayor parte de su negocio de servicios fiduciarios fuera de Kentucky. Aunque su oferta principal son los servicios de custodia para personas con cuentas IRA autodirigidas, durante el período de tiempo relevante, Kingdom Trust también brindó servicios de cuentas y pagos a empresas extranjeras de valores e inversión y empresas de servicios monetarios en circunstancias de alto riesgo. Específicamente, en 2014, Kingdom Trust inició una relación comercial con un grupo de consultoría que trabajaba con casas de bolsa en Argentina y Uruguay que tenían dificultades para establecer cuentas bancarias en los Estados Unidos. A través de esta relación comercial, Kingdom Trust proporcionó cuentas a las empresas extranjeras para custodiar valores de renta fija y mantener efectivo. Como resultado, Kingdom Trust procesó más de $4 mil millones en transacciones.
Entre las otras deficiencias identificadas, FinCEN caracterizó el proceso de Kingdom Trust para identificar y reportar posibles transacciones sospechosas como “gravemente subdesarrollado y ad hoc”..” De acuerdo con la Orden de Consentimiento, antes de diciembre de 2018, la Compañía no tenía un proceso independiente para detectar, identificar y reportar transacciones sospechosas. Más bien, se instruyó al personal para que simplemente señalara las actividades potencialmente sospechosas identificadas en el desempeño ordinario de sus funciones. Después de diciembre de 2018, Kingdom Trust creó un proceso para identificar actividades potencialmente sospechosas, pero confió en un solo empleado de cumplimiento sin experiencia previa en antilavado de dinero (AML) o BSA para realizar una revisión diaria de un gran volumen de transacciones. revisión no incluía información contextual relevante sobre el cliente o la contraparte más allá de su nombre. En 2020, Kingdom Trust contrató a un analista de cumplimiento con experiencia en ALD. Sin embargo, dada la naturaleza manual del proceso de revisión, entre otras deficiencias,la Compañía presentó solo cuatro SAR entre febrero de 2020 y marzo de 2021.
Además, Kingdom Trust mantuvo cuentas bancarias corresponsales para clientes en otras instituciones financieras, y al menos 11 de esas otras instituciones financieras cerraron las cuentas mantenidas por Kingdom Trust. En respuesta, la gerencia de Kingdom Trust cuestionó si continuar con el negocio de custodia en el extranjero y contrató a un tercero para realizar una auditoría BSA/AML. La auditoría identificó deficiencias relacionadas con los clientes de alto riesgo de Kingdom Trust, pero la empresa no abandonó la relación con los clientes de alto riesgo, no hizo cambios significativos en sus controles ni presentó SAR.
Cinco conclusiones clave
- Mayor escrutinio de las empresas fiduciarias con sede en los EE. UU. por parte de la FinCEN: En un comunicado de prensa que acompaña a la medida de aplicación, el director interino de la FinCEN, Himamauli Das, subrayó que el presente asunto “es una declaración importante de que no toleraremos las empresas fiduciarias con programas de cumplimiento débiles que no cumplen identificar y reportar actividades sospechosas, particularmente con respecto a clientes de alto riesgo cuyos negocios representan un riesgo elevado de lavado de dinero”. Todavía es demasiado pronto para saber si la acción de ejecución contra Kingdom Trust indica que FinCEN investigará más activamente e iniciará acciones contra las empresas fiduciarias estadounidenses, y muchos de los servicios ofrecidos por Kingdom Trust son similares a los ofrecidos por los bancos tradicionales (es decir ,, proporcionando cuentas a firmas de corretaje extranjeras para custodiar valores de renta fija, incluidos bonos del gobierno de EE. UU., y para mantener efectivo). Sin embargo, a la luz de la Orden de Consentimiento de FinCEN y las declaraciones públicas, todas las empresas fiduciarias (incluidas las que brindan solo servicios administrativos de confianza) deben considerar si su programa ALD es suficiente para abordar el nivel de riesgo que acompaña a los servicios que ofrece. Esto incluye empresas fiduciarias privadas sin un regulador funcional federal ( es decir , una agencia de supervisión como la Oficina del Contralor de la Moneda (OCC) o la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. (SEC)), que, a partir de marzo de 2021, no son ya no están exentos de ciertos requisitos de la BSA.
- Los recursos de cumplimiento deben realizar un seguimiento de un perfil de riesgo en evolución: De acuerdo con la Orden de Consentimiento, incluso después de que Kingdom Trust se expandiera a una nueva línea de negocios que ofrecía servicios a clientes que implicaban mayores riesgos de lavado de dinero, la Compañía no contrató suficiente personal con experiencia en cumplimiento ALD y se basó en procesos manuales para monitorear miles de transacciones diariamente. A medida que crece el perfil de riesgo de una empresa (ya sea debido a nuevas ofertas de servicios/productos, nueva entrada al mercado o de otro modo), es fundamental que los recursos dedicados a cumplir con los requisitos de la BSA sigan el perfil de riesgo elevado. Por ejemplo, la mayoría de las entidades sujetas a los requisitos de la BSA encuentran que implementar un software de monitoreo automatizado de transacciones para señalar comportamientos sospechosos y monitorear los flujos de efectivo diarios en busca de posibles signos de actividad ilegal es mucho más eficiente y efectivo que las revisiones manuales.todos los empleados que se ocupan de las transacciones (no solo el equipo de cumplimiento) están capacitados para detectar señales de alerta de lavado de dinero y otras transacciones atípicas, existe una mayor probabilidad de que la institución identifique y reporte oportunamente actividades sospechosas. Esto es particularmente importante en empresas con un número limitado de miembros del equipo de cumplimiento.
- Las actividades de cumplimiento de verificación de casillas no son suficientes: FinCEN reconoció que Kingdom Trust emprendió ciertos esfuerzos ALD pero destacó deficiencias significativas. La Orden de Consentimiento indicó que Kingdom Trust brindó capacitación ALD, pero señaló que las presentaciones de capacitación no se adaptaron a las actividades de mitigación de riesgos de la Compañía. Por ejemplo, las presentaciones de capacitación incluían señales de alerta, como “solicitudes de anonimato de los clientes, intentos de clientes de abrir una cuenta sin identificación y una cuenta abierta con un saldo nominal que posteriormente aumentó rápida y significativamente”, que los empleados no podrían haber identificado en base a solo una revisión de los informes diarios de transacciones. La orden también señala que después de que las instituciones financieras comenzaron a cerrar las cuentas corresponsales que mantenía Kingdom Trust, Kingdom Trust contrató a un tercero para realizar una auditoría BSA/AML. La auditoría identificó deficiencias relacionadas con los clientes de alto riesgo de Kingdom Trust y sus transacciones. Sin embargo, según FinCEN, Kingdom Trust no abandonó las relaciones con clientes de alto riesgo, no realizó “cambios significativos” en sus controles y no presentó ningún SAR relacionado con la línea comercial de alto riesgo. Estos ejemplos sirven como un recordatorio importante de que las empresas cubiertas por los requisitos de la BSA deben participar en actividades relacionadas con el cumplimiento que no solo “marquen la casilla”, sino que impulsen a las empresas y su personal a mitigar los riesgos planteados. y no presentó ningún SAR relacionado con la línea comercial de alto riesgo. Estos ejemplos sirven como un recordatorio importante de que las empresas cubiertas por los requisitos de la BSA deben participar en actividades relacionadas con el cumplimiento que no solo “marquen la casilla”, sino que impulsen a las empresas y su personal a mitigar los riesgos planteados. y no presentó ningún SAR relacionado con la línea comercial de alto riesgo. Estos ejemplos sirven como un recordatorio importante de que las empresas cubiertas por los requisitos de la BSA deben participar en actividades relacionadas con el cumplimiento que no solo “marquen la casilla”, sino que impulsen a las empresas y su personal a mitigar los riesgos planteados.
- El papel de la cooperación: Kingdom Trust no reveló voluntariamente las violaciones, pero la orden revela que la empresa “brindó una cooperación sustancial a FinCEN” y cooperó con las fuerzas del orden público federales con respecto a ciertos clientes de alto riesgo de la empresa. Sin embargo, las obligaciones de informes SAR de la BSA sirven como cooperación proactiva ex ante , y la orden deja en claro que la cooperación posterior a la investigación no puede compensar el incumplimiento de tales obligaciones preventivas.
- Contratación de un Consultor Independiente: Además de aceptar pagar una sanción civil de $1,5 millones, Kingdom Trust se comprometió a contratar a un consultor independiente, sujeto a la aprobación de FinCEN, (1) para realizar una revisión retrospectiva de SAR relacionada con ciertas transacciones de la empresa; y (2) probar la eficacia del programa AML de Kingdom Trust a través de una revisión del programa AML y proporcionar recomendaciones para mejoras. El consultor independiente debe presentar informes escritos de las actividades a FinCEN. El requisito de contratar a un consultor independiente, al igual que otras formas de supervisión corporativa, puede ser costoso y generar cargas administrativas. Las empresas pueden tratar de evitar tales requisitos tomando medidas proactivas para evaluar la eficacia de su programa ALD, en lugar de esperar a que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley exijan dichas evaluaciones.
Para mayor información contactar a:
Jeffrey Lehtman | Socio Miller & Chevalier | jlehtman@milchev.com
by Juan Manuel González | Jul 5, 2023 | Noticias
En la actualidad, el respeto por los derechos humanos en los negocios se ha convertido en un tema de creciente importancia en todo el mundo y ya forma parte del núcleo central de la actividad empresarial que debe alinearse a principios de estándares ambientales, sociales y de gobernanza (ESG). El cumplimiento normativo juega un papel fundamental en la protección de los derechos humanos y en la promoción de prácticas empresariales éticas. Este artículo se centra en analizar la relevancia del compliance en América Latina y Estados Unidos y su relación con los Derechos Humanos.
El cumplimiento normativo en las empresas no solo se refiere al cumplimiento de leyes y regulaciones, sino también al respeto y promoción de los Derechos Humanos. Las empresas tienen la responsabilidad de de realizar una debida diligencia para evitar que sus operaciones no contribuyan a violaciones de los derechos fundamentales, tanto dentro de sus propias instalaciones como en su cadena de suministros. Esto implica adoptar medidas para prevenir y abordar casos de discriminación, trabajo forzado y explotación infantil, entre otros.
En América Latina, la relación entre compliance y derechos humanos presenta desafíos particulares. La región se caracteriza por la presencia de rubros industriales que presentan mayores riesgos tanto relacionados a la corrupción como a los Derechos Humanos. Estos riesgos existen en las industrias extractivas, que incluyen la minería y el petróleo, y que a menudo están asociadas con impactos negativos en las comunidades locales y el medio ambiente o la agricultura que presenta una mayor presencia de trabajo informal o infantil En este contexto, el compliance adquiere un papel crucial para asegurar que las empresas cumplan con las normativas ambientales y sociales, y respeten los derechos de las comunidades vecinas, en atención a las múltiples consideraciones que internacionalmente se han adoptado por diversos países.
Hay ciertos factores que han contribuido al incremento en la importancia de este tema. Varios países latinoamericanos han promulgado leyes y regulaciones más estrictas para fomentar el cumplimiento normativo con impactos positivos en la promoción y respeto de los Derechos Humanos, por ejemplo, en defensa del medio ambiente, salarios dignos y la protección de las infancias. En este mismo contexto, la sociedad civil y organizaciones no gubernamentales han contribuido en la vigilancia y denuncia de las prácticas empresariales irresponsables, poniendo el foco así por un mayor compromiso con los Derechos Humanos.
“En Chile, la promoción de los Derechos Humanos en el contexto empresarial se ha reforzado a propósito del trabajo que distintas industrias han realizado para alcanzar el cumplimiento de internacionales. Esto no solo ha significado un compromiso ético con la promoción de los Derechos Humanos, sino también una mejora en la reputación y sostenibilidad de las empresas”, explica Jaime Viveros, asociado de la firma AZ de Chile.
Alineados a estas tendencias, cada vez más países convirtieron en ley los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos, la debida diligencia en materia de derechos humanos (DDDH) y responsabilizan a las empresas, que infringen con su actividad derechos humanos en el extranjero. En este contexto se puede nombrar a Francia con su “loi sur le devoir de vigilance” o Alemania con su reciente ley de debida diligencia en cadena de valor “LkSG”. La Unión Europea tiene a su vez su proyecto de una Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad, que va a unificar los estándares de todos los países miembros en materia de DDHH y medio ambiente y va a exigir globalmente a los proveedores de empresas europeas, incluyendo los de Latinoamérica y EEUU, de cumplir con las nuevas exigencias legales.
En los Estados Unidos, el compliance en materia de Derechos Humanos ha ganado prominencia en los últimos años, promoviendo su aplicación en otras jurisdicciones. En efecto, la Ley de Protección de los Derechos Humanos en el Extranjero y la Ley de Transparencia en Cadena de Suministro exigen que las empresas informen sobre sus medidas para prevenir la trata de personas y el trabajo forzado. Otra importante Ley en materia de restricción de importaciones es la Ley de Prevención del Trabajo Forzoso Uighur (UFLPA, por sus siglas en ingles), la cual se encuentra vigente desde 2022 y prohíbe la importación de bienes extraídos, producidos, fabricados total o parcialmente en la República Popular de China, especialmente en la Región Autónoma de Xinjiang o por cualquier otra entidad dentro de la Lista UFLPA. Estas regulaciones buscan aumentar la rendición de cuentas y garantizar que las empresas operen de manera ética en el extranjero de la misma forma que en su propio territorio.
Sin embargo, existen desafíos en la implementación efectiva de estas leyes y en la supervisión de las prácticas empresariales, pues la globalización y la complejidad de las cadenas de suministro dificultan la identificación y erradicación de las prácticas atentatorias contra los Derechos Humanos. En este sentido, es fundamental fortalecer los mecanismos de cumplimiento y promover la colaboración entre el sector privado, el gobierno y la sociedad civil para abordar estos desafíos.
Desde la perspectiva empresarial, aunque la debida diligencia en materia de Derechos Humanos tiene muchas similitudes a la debida diligencia tradicional de los programas de cumplimiento empresarial, hay algunas diferencias importantes a considerar. Las principales diferencias son: (i) la necesidad de analizar los riesgos desde la perspectiva de los titulares de los derechos (e.g., las personas afectadas por los impactos negativos) y no solamente desde las perspectiva de los riegos de la empresa; y (ii) el poner un mayor énfasis en el compromiso con los stakeholders y la transparencia, siendo la expectativa que la empresa deba compartir información a un abanico más amplio de interesados (e.g., empleados, miembros de la comunidad), deba buscar sus comentarios y reacciones y reportar públicamente los esfuerzos realizados.
El compliance normativo y la protección de los Derechos Humanos son aspectos interdependientes que deben abordarse de manera conjunta en América Latina, Estados Unidos y en todo el mundo. Solo a través de un enfoque integral y comprometido podemos garantizar que las empresas actúen de manera ética, respeten y promuevan con integridad las garantías fundamentales de las personas en todas sus actividades empresariales.
by Juan Manuel González | Abr 24, 2023 | Noticias
Este mes, las autoridades competentes de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) en el Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión de Valores y Bolsa de los Estados Unidos (SEC) publicaron una versión en español de la “Guía de referencia sobre la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de los EE.UU (FCPA)(Guía de Referencia de la FCPA). La Guía, publicada por primera vez en 2012, es una fuente de referencia fundamental para el cumplimiento y la aplicación de la FCPA.
Esta novedad es una señal más de la importancia que los reguladores estadounidenses ponen al alcance de la FCPA en América Latina y el mundo hispanohablante. En 2022, más de la mitad de las resoluciones de la FCPA involucraron conductas cuestionables en América Latina y alrededor del 70% de las multas y sanciones recaudadas por la FCPA se atribuyeron a acuerdos que implicaron mala conducta en la región. Desde 2021, la Administración Biden ha priorizado los esfuerzos anticorrupción en América Latina como parte de su estrategia de seguridad nacional. Un escuadrón de corrupción del Buró Federal de Investigaciones (FBI) con sede en Miami y dedicado a investigar asuntos de corrupción en América Latina ha estado muy activo desde 2019.
La publicación es sin duda una noticia bienvenida en América Latina. La Encuesta sobre Corrupción en América Latina de Miller & Chevalier, que ha medido los puntos de vista de los empresarios y profesionales legales y de compliance de América Latina desde 2008, ha identificado una creciente conciencia de la FCPA en toda la región en los últimos 15 años. Desde que comenzó la encuesta en 2008, el porcentaje de encuestados de empresas locales y regionales que tienen cierta familiaridad con la FCPA ha crecido en aproximadamente 50 por ciento en la región. Los encuestados de empresas multinacionales de la región con familiaridad han aumentado de tres cuartas partes de los encuestados en 2008 a casi nueve de cada 10 encuestados en 2020. Estas tendencias demuestran el notable impacto que la FCPA está teniendo en los negocios de la región.
Tal vez de uso más común para el mercado, la Guía de Referencia de la FCPA proporciona orientación específica sobre lo que las autoridades estadounidenses consideran como las características distintivas, o los “Hallmarks”, de un programa de compliance anticorrupción corporativo. De particular interés para una audiencia hispanohablante, la Guía discute los marcos legales internacionales anticorrupción, el alcance jurisdiccional de la FCPA, los elementos de una violación de la FCPA, componentes comúnmente mal entendidos como los pagos de facilitación o agilización, instrumentalidades del gobierno extranjero y responsabilidad del sucesor, y las disposiciones de contabilidad particulares de la FCPA.
Para mayor información contactar a:
Jeffrey Lehtman | Socio Miller & Chevalier | jlehtman@milchev.com