Por Maria Elena Lapetina, Socia, Departamento Internacional; y Angelo Márquez, Asistente Legal, Departamento Internacional | Miller & Chevalier
El 10 de marzo de 2026, el Departamento de Justicia (DOJ) de los Estados Unidos anunció la publicación de su nueva Política de Enjuiciamiento Corporativo (Corporate Enforcement Policy, CEP), de aplicación transversal a todas las materias criminales tramitadas por el Departamento. Siendo la primera en su tipo, la CEP busca ofrecer una guía clara y uniforme para incentivar a las empresas a revelar de forma temprana y voluntaria conductas criminales detectadas en el curso de sus operaciones.
Bajo este nuevo esquema, y en línea con las prioridades actuales del DOJ en materia de enforcement, las empresas cuentan con incentivos significativos para identificar tempranamente conductas criminales en su interior, adoptar medidas decisivas de investigación (incluyendo medidas para preservar la información y evidencia relevante), tomar acciones de remediación, y realizar divulgaciones voluntarias ante el DOJ cuando sea aplicable.
Para maximizar la posibilidad de acceder a los beneficios contemplados en la CEP, resulta clave que las empresas fortalezcan determinados componentes de sus sistemas de cumplimiento, en particular:
Implementar y reforzar los mecanismos internos de reporte, como líneas éticas y canales de denuncia, que permitan el conocimiento oportuno de conductas ilícitas, garantizando la protección del denunciante para reportes que se hacen de buena fe y evitando represalias que desincentiven el uso de estos canales.
Contar con procesos sólidos, documentados y consistentes de investigación interna, que permitan la identificación de los responsables individuales de las conductas, y recurriendo a asesores externos cuando la complejidad o gravedad del caso así lo amerite.
Tomar las medidas necesarias para preservar la evidencia relevante, que pueda posteriormente servir como un insumo tangible de cooperación ante una investigación del DOJ.
Adoptar medidas correctivas y preventivas una vez concluidos los procesos de investigación, especialmente cuando la implementación de nuevos controles o mejoras al programa de cumplimiento pueda evitar la reiteración de conductas similares.
El 19 de marzo de 2026, el DOJ anunció la declinación otorgada a la compañía francesa Balt SAS y su filial en Estados Unidos. En este caso, debido a que la compañía divulgo voluntariamente la conducta, cooperó plenamente con la investigación del Departamento y remedió con medidas adecuadas la irregularidad a tiempo, el Departamento declinó procesar a Balt, que aceptó pagar aproximadamente US$1,2 millones en sanciones. Relacionado a estos mismos hechos, dos personas fueron acusadas a título individual por cargos relacionados a violaciones a la FCPA —Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero— y lavado de activos, reafirmando la tendencia actual respecto a la responsabilidad personal en este tipo de conductas.
Desde una perspectiva de cumplimiento, la nueva CEP consolida un esquema de incentivos amplio, pero eleva de manera significativa los estándares de exigencia a las compañías. Solo aquellas empresas que investiguen y tomen decisiones de forma seria, oportuna y cooperen de manera sustantiva con el DOJ, podrán mitigar su exposición bajo la nueva CEP.
Maria Elena Lapetina, Socia, Departamento Internacional; y Angelo Márquez, Asistente Legal, Departamento Internacional | Miller & Chevalier
Si necesitas más información, escríbenos a contacto@compliancelatam.legal.
La nueva política del Departamento de Justicia establece un marco para resolver asuntos penales corporativos y oficializa los incentivos para las empresas que denuncien voluntariamente sus malas prácticas.
Las empresas que se autodenuncien voluntariamente, cooperen plenamente y subsanen oportunamente las irregularidades pueden obtener una exención de la sanción, y el Departamento de Justicia centrará la aplicación de la ley en los infractores individuales en lugar de en la compañía.
Esta política establece distintas vías para la autodenuncia voluntaria completa que puede resultar en una posible denegación; denuncias de “casi accidentes” o casos con factores agravantes que pueden dar lugar a acuerdos de no enjuiciamiento y sanciones reducidas; y otros casos en los que los fiscales conservan una discreción más amplia y las sanciones pueden ser más elevadas.
El 11 de marzo de 2026, el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ, por sus siglas en inglés) publicó su “primera” Política de Aplicación de la Ley y Autodenuncia Voluntaria para Empresas (CEP, por sus siglas en inglés). La CEP se aplica a todos los asuntos penales corporativos que maneja el DOJ. Si bien la CEP en sí es novedosa, la política promueve el mensaje habitual del DOJ: la autodenuncia temprana y frecuente.
El CEP describe un procedimiento claro de autodenuncia que las empresas deben seguir para obtener el incentivo final de la política: el DOJ se abstendrá de procesar a una empresa por mala conducta revelada y, en su lugar, perseguirá a los infractores individuales. El subprocurador general de EE.UU., Todd Blanche, explicó que el CEP “crea incentivos para que las empresas se presenten y actúen correctamente cuando se produzca una mala conducta, de modo que podamos exigir responsabilidades a los infractores individuales”.
Es importante destacar que el CEP desaconseja firmemente retrasar la autodenuncia, no revelar información y no cooperar después de la autodenuncia. Blanche advirtió a las empresas que no aprovechan la opción de autodenuncia voluntaria: “No se equivoquen: no dudaremos en buscar soluciones apropiadas contra las empresas que perpetran delitos de cuello blanco que perjudiquen los intereses estadounidenses”.
Según la Parte I del CEP, incluso si no existen circunstancias agravantes, el incentivo de denegación del CEP solo está disponible para una empresa cuando esta:
Denunció voluntariamente la mala conducta ante la unidad penal competente del Departamento;
Cooperó plenamente con la investigación del Departamento; y
Corrigió la mala conducta de manera oportuna y adecuada.
Si una empresa no cumple con los estándares de la Parte I del CEP, o si existen factores agravantes, las Partes II y III del CEP prescriben resoluciones que impliquen la exclusión de la tabla.
La Parte II del CEP aborda las “Autodenuncias voluntarias de ‘incidentes evitados’ o los factores agravantes que justifican resoluciones”. La respuesta de una empresa a una mala conducta se ajustará a la Parte II si “actuó de buena fe al autodenunciar la mala conducta, pero dicha autodenuncia no constituyó una autodenuncia voluntaria (…) y/o tuvo factores agravantes que justifican una resolución penal”. En estos casos, el Departamento de Justicia:
Proporcionará un Acuerdo de No Enjuiciamiento (NPA, por sus siglas en inglés), salvo circunstancias agravantes particularmente graves o múltiples;
Permitirá un plazo inferior a tres años;
No requerirá un supervisor de cumplimiento independiente; y
Proporcionará una reducción de al menos el 50%, pero no más del 75% del extremo inferior del rango de multas de las Directrices de Sentencia de los Estados Unidos (USSG, por sus siglas en inglés).
La Parte III del CEP aborda las “Resoluciones en otros casos”, que se aplican cuando “una empresa no reúne los requisitos para la Parte I o la Parte II”. En este caso, “los fiscales conservan la facultad discrecional para determinar la resolución apropiada, incluyendo la forma, la duración, las obligaciones de cumplimiento y la sanción económica”. Además, el DOJ no recomendará una reducción de la sanción económica “superior al 50% de la reducción de la multa prevista en las Directrices de Sentencia de los Estados Unidos”.
El apéndice A del CEP contiene un diagrama de flujo que describe la “Ruta de Declinación de la Parte I”, la “Ruta de la Parte II” y la “Ruta de la Parte III”. El apéndice B contiene definiciones, notas y comentarios importantes para interpretar el CEP, incluida la definición de “Autodenuncia Voluntaria”.
El DOJ publicó el CEP con el objetivo de “promover la uniformidad, la previsibilidad y la equidad en la forma en que se procesan los casos de delitos de cuello blanco para proteger al pueblo estadounidense”. El CEP define tres vías distintas que, en teoría, brindan uniformidad y previsibilidad a las empresas que enfrentan decisiones difíciles en torno a la autodenuncia. Sin embargo, el CEP reconoce que “nada en el CEP pretende prohibir el ejercicio de la discreción procesal para desistir del enjuiciamiento”, y es demasiado pronto para saber cómo funcionará el CEP en la práctica.
A la luz de estas nuevas directrices, las empresas deben seguir invirtiendo en el desarrollo de sólidos programas de cumplimiento para detectar irregularidades a tiempo y considerar seriamente la autodenuncia cada vez que descubran alguna. Como siempre, las investigaciones internas oportunas y exhaustivas serán cruciales para identificar a los infractores, quienes seguirán bajo la lupa del Departamento de Justicia, incluso después de la autodenuncia.
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Los panelistas analizaron el panorama regional e intercambiaron experiencia desde distintas industrias y marcos legales, con especial enfoque en la realidad operativa de las empresas, la identificación de riesgos y la adopción de buenas prácticas.
Responsabilidad de las Personas Jurídicas por Comisión de Delitos en Iberoamérica es el nombre de la primera guía comparada de ComplianceLatam en 2026, una útil herramienta que fue publicada el pasado jueves 26 de marzo y que contó con un webinar de lanzamiento con un panel de destacados expertos de distintas industrias y países.
El evento —al que asistieron profesionales del Derecho y Compliance de toda la región— generó un espacio de análisis del panorama regional, intercambiando experiencia desde distintas industrias y conectando el marco legal con la realidad operativa de las empresas, identificando riesgos, responsabilidades y buenas prácticas.
La conversación fue moderada por Juan Carlos Lombardía, Socio de Bartolomé & Briones (España), y contó con la participación de los destacados panelistas Maria Elena Lapetina, Socia de Miller & Chevalier (Estados Unidos); Federico Maeso, Compliance Officer R&D en Johnson & Johnson (Argentina); Edwin Bustinza, DPO y Compliance Officer en Compañía de Minas Buenaventura (Perú); y Julio Calderón, Chief Compliance Officer en Toyota (Colombia).
Entre los temas tratados en la jornada, destacaron las comparaciones entre los distintos marcos jurídicos de responsabilidad legal para personas jurídicas y sus planes de acciones para garantizar el cumplimiento normativo; la labor de los oficiales de cumplimiento y la adopción de una cultura de compliance por parte de las empresas; el rol de las altas gerencias de las compañías en el cumplimiento normativo y políticas de mitigación de responsabilidad legal; además de la anticipación de riesgos y la colaboración entre las distintas áreas de las empresas para gestionarlos.
“Lo más importante es el enforcement de las leyes de cumplimiento. Aunque hemos visto a través de los últimos 15 años más y más leyes que están surgiendo en Latinoamérica y España, la diferencia real tiene que ver con si se están aplicando y qué podemos aprender de eso”, comentó María Elena Lapetina.
“Llevamos décadas construyendo programas de cumplimiento robustos, sin embargo, tenemos casos en los que empresas reciben millonarias multas por incumplimiento. Entonces, ¿qué está fallando? (…) En el estándar nuevo, ya no solo es suficiente tener un programa de cumplimiento, sino demostrar que este funciona. Y ahí es donde radica la importancia”, sostuvo Edwin Bustinza.
La publicación de la guía comparada y su webinar de lanzamiento —además de otros eventos, como el foro anual, que este año se realizará en Bogotá, Colombia— muestran el compromiso de ComplianceLatam en la generación de espacios colaborativos de formación y actualización, contribuyendo al fortalecimiento de la integridad corporativa, la transparencia y la cultura del cumplimiento en la región.
Las Órdenes de FinCEN contra CIBanco, Intercam y Vector son las primeras de este tipo y prohíben a instituciones financieras estadounidenses[1] de “participar en cualquier transmisión de fondos”, incluida la moneda virtual convertible, desde o hacia estas tres instituciones financieras con sede en México, un paso sin precedentes que podría tener ramificaciones significativas no solo para las tres entidades, sino también para las instituciones financieras estadounidenses y otras empresas que tratan con esas entidades.
Las Órdenes de FinCEN se aplican a CIBanco, Intercam y Vector, así como a sus sucursales, subsidiarias y oficinas en México; se excluyen las transacciones con sucursales, subsidiarias y oficinas de estas entidades que se encuentran fuera de México. Las Órdenes de FinCEN originalmente proporcionan a las instituciones financieras estadounidenses cubiertas un corto período de liquidación entrando los términos en vigor el 21 de julio de 2025.
Debido a los diversos pasos tomados por las autoridades mexicanas en respuesta a las Órdenes de FinCEN, los cuales se mencionan más adelante, FinCEN emitió el 9 de julio de 2025 órdenes extendiendo el plazo de aplicación de los términos de las Órdenes de FinCEN por 45 días, es decir, hasta el 4 de septiembre de 2025.
Es importante notar que no hay una fecha de finalización establecida y las Órdenes de FinCEN no se aplican a las transacciones históricas con estas entidades. Si las instituciones financieras estadounidenses cubiertas continúan realizando transacciones con estas entidades después del 4 de septiembre de 2025, pueden enfrentar sanciones civiles o incluso sanciones penales por violaciones deliberadas bajo la Ley Bank Secrecy Act (BSA).
Descripción General de las Órdenes
FinCEN emitió estas Órdenes bajo la Ley de Erradicación del Fentanilo y Disuasión de Narcóticos (FEND Off) de 2024. Entre otras cosas, la Ley FEND Off agregó el 21 U.S.C. § 2313a y otorga al Secretario del Tesoro la autoridad, que ha sido delegada a FinCEN, para determinar que ciertas instituciones financieras, transacciones o cuentas son de preocupación primaria de lavado de dinero en relación con el tráfico de opioides e imponer medidas especiales relacionadas con esas entidades, cuentas o transacciones.
Las medidas especiales a disposición de FinCEN incluyen las cinco medidas especiales previamente autorizadas por 31 USC § 5318A (comúnmente referidas como sección 311 de la Ley PATRIOTA de EE.UU.), así como una nueva sexta medida especial para “prohibir, o imponer condiciones a ciertas transmisiones de fondos” por instituciones financieras nacionales si dicha transmisión involucra a la entidad que es de preocupación primaria por el lavado de dinero. En este caso, FinCEN aplicó la sexta medida especial por primera vez.
Basándose en parte en “información no pública”, FinCEN encontró “motivos razonables para concluir” que CIBanco, Intercam y Vector han proporcionado “servicios financieros que facilitan el tráfico ilícito de opioides por [organizaciones de tráfico de drogas] con sede en México”, incluso facilitando transacciones que financiaron la importación de precursores químicos utilizados en la producción de opioides sintéticos ilícitos.
En particular, FinCEN determinó que CIBanco, Intercam y Vector realizaron transacciones en nombre de ciertos cárteles, incluidos el Cártel del Golfo, el Cártel de Organización Beltrán-Leyva, el Cártel de Jalisco Nueva Generación (CJNG) y el Cártel de Sinaloa. Las Órdenes FinCEN señalan que la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC, por sus siglas en inglés) ha designado a todos estos carteles de conformidad con varios programas y que el Departamento de Estado designó a varios de estos mismos carteles como Organizaciones Terroristas Extranjeras (FTO, por sus siglas en inglés).
Al emitir las Órdenes, FinCEN declaró que las organizaciones de tráfico de drogas (DTOs, por sus siglas en inglés) “no podrían beneficiarse del tráfico de fentanilo y otros opioides sintéticos si no fuera por su capacidad de lavar y remitir los ingresos monetarios a México“, por lo que es “fundamental abordar el papel que las instituciones financieras que operan fuera de los Estados Unidos desempeñan en la facilitación del lavado de dinero que permite y facilita las DTOs y su tráfico ilícito de opioides y lavado de dinero relacionado”.
Además de la prohibición de transmitir fondos, en una FAQ relacionada, FinCEN articuló su expectativa de que las instituciones financieras estadounidenses “(1) implementen procedimientos para garantizar el cumplimiento de los términos de las órdenes; y (2) ejerzan la debida diligencia razonable para evitar participar en transmisiones de fondos que involucren a CIBanco, Intercam o Vector”. Además, si bien las órdenes no imponen nuevos requisitos para presentar informes de actividad sospechosa (SAR, por sus siglas en inglés), FinCEN también instruyó a las instituciones financieras cubiertas a considerar la conclusión de FinCEN de que CIBanco, Intercam y Vector son las preocupaciones primarias de lavado de dinero al determinar si presentar SAR y proporcionó identificadores específicos para hacerlo (i.e., “CIBanco2313a FIN-2025”, “Intercam2313a FIN-2025” y “Vector2313a FIN-2025”).
Las autoridades financieras de México respondieron inmediatamente al anuncio de FinCEN de las Órdenes:
El 25 de junio de 2025, el Ministerio de Hacienda (Secretaría de Hacienda y Crédito Público – SHCP) emitió una declaración reconociendo las acciones del Tesoro de los EE.UU., pero enfatizando que no había recibido ninguna evidencia probatoria que vinculara a las instituciones mencionadas con actividades ilícitas. SHCP señaló que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) ya había multado a las tres instituciones por deficiencias administrativas por un monto total de 134 millones de pesos mexicanos.
El 26 de junio de 2025, CNBV anunció (aquí y aquí) que intervendría y supervisaría CIBanco, Intercam y Vector.
Tras el anuncio de FinCEN, CIBanco e Intercam fueron supuestamente desconectados del sistema de liquidación nacional de México, una medida destinada a prevenir la fuga de capitales y preservar la estabilidad financiera.
Puntos Clave
El enfoque continuo de la Administración en los cárteles y FTO. Como señaló FinCEN, “la lucha contra los cárteles de la droga y el cese del flujo de drogas mortales en los Estados Unidos es una de las prioridades más altas de la Administración Trump”. A principios de este año, el 5 de febrero de 2025, la Fiscal General Pam Bondi emitió un memorando al personal del Departamento de Justicia (DOJ, por sus siglas en inglés) titulado “Eliminación total de cárteles y organizaciones criminales transnacionales”, que se discute con más detalle aquí.
El 12 de mayo de 2025, Matthew R. Galeotti, Jefe de la División Criminal del DOJ, emitió un memorando anunciando la Política revisada de Enforcement Corporativa y Autodivulgación Voluntaria (CEP, por sus siglas en inglés) del DOJ y delineando “prioridades y políticas de enforcement para procesar delitos corporativos y de cuello blanco en la nueva Administración”, como se discute con más detalle aquí.
El memorando identifica una serie de áreas de enforcement prioritarias, que incluyen, como relevantes: (1) “conducta que amenaza la seguridad nacional del país, incluidas las amenazas al sistema financiero de los EE.UU. por parte de los gatekeepers, como las instituciones financieras y sus insiders con información privilegiada que cometen violaciones de sanciones o permiten transacciones por parte de cárteles, [organizaciones criminales transnacionales], estados-nación hostiles y/u organizaciones terroristas extranjeras”; y (2) “conducta de lavado de dinero complejo, incluidas las organizaciones de lavado de dinero chinas y otras organizaciones involucradas en el lavado de fondos utilizados en la fabricación de drogas ilegales”.
El 9 de junio de 2025, el Fiscal General Adjunto Todd Blanche emitió las Directrices para las Investigaciones y Enforcement de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés), que se discuten aquí, en las que el DOJ vincula el enforcement de la FCPA directamente con el lavado de dinero para los cárteles. Estos memorandos confirman que el DOJ dará prioridad al enforcement de las leyes contra el lavado de dinero y las leyes relacionadas, particularmente con respecto a las personas y entidades que facilitan las transacciones relacionadas con el tráfico de drogas.
Las Órdenes de FinCEN dirigidas a CIBanco, Intercam y Vector son el último ejemplo, y quizás el más concreto, de este enfoque. Estas órdenes señalan la voluntad del gobierno de Trump de perseguir agresivamente a los cárteles y organizaciones de narcotráfico con sede en México a través de todos los medios disponibles, incluso apuntando a las instituciones financieras que interactúan con los cárteles. Frente a este nuevo y agresivo panorama de enforcement de las leyes, otras instituciones financieras extranjeras tal vez quieran reevaluar sus programas de compliance para garantizar que detecte y prevenga adecuadamente el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.
Uso de Órdenes en Lugar de Notificación y Comentario Regulación bajo la Ley FEND Off. Las Órdenes de FinCEN son el primer uso de la Ley FEND Off desde su promulgación en 2024. En particular, el artículo 2313a permite que se impongan medidas especiales mediante una orden de un organismo sin previo aviso y sin que se formulen comentarios a la norma, en contraste con el artículo 311, que tiene requisitos de reglamentación más estrictos. FinCEN emitió unilateralmente estas órdenes, que no tienen fecha de finalización.
Actualizaciones de Programas de Compliance de Instituciones Financieras Cubiertas. En particular, la aplicabilidad de esta medida especial en virtud del artículo 21 U.S.C. 2313a (2) se extiende a las instituciones financieras estadounidenses, incluidos bancos, corredores de bolsa, comerciantes de comisiones de futuros, corredores en materias primas, fondos mutuos, empresas de servicios monetarios que realizan actividades reguladas total o sustancialmente dentro de los EE.UU., compañías de telégrafo, casinos, clubes de tarjetas y otros establecimientos de juegos con ingresos brutos anuales de juegos superiores a $ 1 millón, y otras partes sujetas a la supervisión de las autoridades supervisoras bancarias estatales o federales.
Las instituciones financieras cubiertas deben revisar rápidamente sus programas de compliance para garantizar la alineación con los requisitos de las órdenes FinCEN. Esto puede incluir ajustar los procesos de selección para identificar a los clientes involucrados en las transmisiones de fondos con CIBanco, Intercam o Vector, implementar procedimientos para detectar transacciones relevantes y garantizar una capacitación adecuada para garantizar el escalamiento y la consideración de las obligaciones de presentación de SAR a la luz de las órdenes 2313a.
Impacto en otras empresas que no son Instituciones Financieras Cubiertas. Si bien las órdenes 2313a solo se aplican a las instituciones financieras estadounidenses, las empresas estadounidenses y de otros países que no son instituciones financieras podrían enfrentar obstáculos financieros y operativos como resultado indirecto de las órdenes. Una empresa que opera en México y que utiliza una de las instituciones financieras mexicanas para facilitar pagos internacionales que involucran a instituciones financieras estadounidenses podría enfrentar desafíos al hacerlo en el futuro. Por ejemplo, el 30 de junio de 2025, Visa tomó medidas unilaterales para distanciarse de CIBanco y cerró su plataforma para todas las transacciones internacionales relacionadas con tarjetas de crédito emitidas por CIBanco.
En relación con esto, una empresa que busca pagar a las entidades mexicanas por proporcionar servicios como servicios de fideicomisario podría verse incapaz de hacerlo a través de transferencias de cuentas estadounidenses a la luz de las órdenes. Incluso las transacciones no cubiertas explícitamente por las órdenes pueden verse afectadas, ya que las instituciones financieras no estadounidenses podrían optar por rechazar ciertas transacciones que involucren a las entidades mexicanas debido a factores de riesgo percibidos. Aparte de los bloqueos operativos, las empresas también podrían percibir que las relaciones en curso con estas entidades generan riesgos inaceptables para la reputación u otro tipo de riesgos y suspender esas relaciones.
[1] Las Órdenes de FinCEN aplican a las “Instituciones Financieras Cubiertas (“Covered Financial Institutions”), como se definen en 31 CFR §1010.100(t). El término incluye “a cada agente, agencia, sucursal u oficina dentro de los Estados Unidos de cualquier persona que haga negocios, ya sea de forma regular o como una empresa organizada” en calidad de (1) un banco, (2) un corredor de valores u agente de valores, (3) un negocio de servicios monetarios, (4) una compañía de telégrafos, (5) un casino con ingresos brutos anuales por juegos que superen el millón de dólares, (6) un club de cartas o un establecimiento de juegos similar con ingresos brutos anuales por juegos que superen el millón de dólares, (7) una persona sujeta a la supervisión de una autoridad de supervisión bancaria estatal o federal, (8) un comerciante de comisiones de futuros, (9) un corredor de introducción de materias primas, o (10) un fondo mutuo.
Luego del memorando del Departamento de Justicia de Estados Unidos sobre la utilización corporativa de mensajería efímera, presentamos este conversatorio de Miller & Chevalier Chartered con estrategias prácticas sobre la temática.
El 28 de octubre de 2021, después de su discurso en el Instituto Nacional de Delitos de Cuello Blanco de la Asociación Estadounidense de Abogados (American Bar Association), la Fiscal General Adjunta, Lisa Monaco, emitió un memorando sobre las “revisiones iniciales” de las políticas de ejecución penal corporativa del Departamento de Justicia (Department of Justice, DOJ) (Grupo Asesor sobre Delitos Corporativos y revisiones iniciales de las políticas de ejecución penal de delitos corporativos). El memorando es el primero de lo que probablemente será una serie de cambios en el enfoque de
la administración de Biden para la aplicación de la ley frente a delitos de cuello blanco, incluidas las investigaciones de conformidad con la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA).
El memorando anuncia cambios, con entrada en vigencia inmediata para casos futuros y pendientes, en tres áreas:
` Consideración del historial completo de la conducta indebida previamente realizada de una empresa durante la toma de
decisiones sobre cargos y disposiciones de las investigaciones.
` Requisitos para que las sociedades bajo investigación vuelvan a presentar “todos los hechos relevantes relacionados con
las personas responsables de la mala conducta” para obtener un crédito completo por su cooperación (énfasis agregado).
` Orientación sobre el uso de supervisión corporativa por parte del DOJ.
El memorando también anuncia la formación de un “Grupo Asesor sobre Delitos Corporativos” dentro del Departamento de Justicia, con un “mandato amplio” para actualizar el enfoque del Departamento sobre diversos temas. El grupo examinará “el crédito otorgado por la cooperación, la reincidencia corporativa y los factores que influyen en la determinación de si un caso corporativo debe resolverse a través de un acuerdo de enjuiciamiento diferido (DPA), un acuerdo de no enjuiciamiento (NPA) o un acuerdo de admisión de culpabilidad”, entre otros temas. El memorando establece además que
el grupo “solicitará aportes de la comunidad empresarial, el mundo académico y la asociación de abogados defensores” al considerar actualizaciones de políticas y prácticas, como el uso de nueva tecnología.
Consideración de la totalidad de la conducta indebida previamente realizada Con un lenguaje que se remonta 2008, el Manual de Justicia actual establece que “los fiscales pueden considerar el historial de conducta similar de una corporación” al tomar decisiones sobre acusaciones y decisiones finales (énfasis añadido).
El nuevo memorando establece que “[ahora] se ordena a los fiscales que consideren todos los hechos [anteriores] de conducta indebida de la corporación” al tomar estas determinaciones. Los fiscales deben adoptar un “enfoque holístico”, como declaró la Fiscal General Adjunta, Monaco, en su discurso: Un fiscal en la unidad de la FCPA debe contar con una visión amplia de todos los departamentos sobre la mala conducta: ¿Ha entrado en conflicto esta empresa con la División de Administración Tributaria, la División de Medio Ambiente y Recursos Naturales, las secciones de lavado de dinero, las Oficinas del Fiscal Federal, etc.? Él o ella también debe sopesar lo que sucedió fuera del departamento: si esta empresa fue procesada por otro país o Estado, o si esta empresa tiene un historial de conflictos con los reguladores.
Parte de la justificación del DOJ para este enfoque es que “[un] historial de mala conducta de una corporación… puede ser indicativo de si la compañía carece de la cultura corporativa y los controles internos apropiados para desincentivar la actividad delictiva, y para determinar si cualquier programa de remediación o de cumplimiento propuesto, en caso de ser implementado, tendrá éxito”. La Fiscal General Adjunta, Monaco, citó las estadísticas del Departamento de Justicia que muestran que entre el 10 y el 20 por ciento de las recientes resoluciones corporativas relevantes fueron firmadas por empresas que previamente habían resuelto otros asuntos con el Departamento de Justicia. Estas declaraciones son la indicación más reciente del punto de vista del DOJ, la cual ha evolucionado con el tiempo, en cuanto a que la cultura de una empresa es fundamental para la disuasión de los delitos y el cumplimiento de la ley; este es un punto de vista que comparten muchos profesionales del área de cumplimiento.
La inclusión de “acciones penales, civiles o de cumplimiento normativo” en el extranjero contra la empresa o cualquiera de sus afiliadas podría tener un impacto significativo. Al menos en teoría, este lenguaje amplía sustancialmente el universo del “registro” del comportamiento de una empresa bajo consideración para incluir acciones tomadas por gobiernos extranjeros en relación con leyes de naturaleza diferente a las de los Estados Unidos o bajo sistemas legales que no otorgan el mismo debido proceso u otras consideraciones a las empresas que son objeto de dichas acciones.
Queda pendiente por ver cómo funcionarán estas en casos reales evaluaciones de la totalidad de la conducta indebida, pero lo cierto es que merecen un escrutinio minucioso. Incluso los casos recientes, como el acuerdo de enjuiciamiento diferido (DPA) de Credit Suisse y las disposiciones relacionadas, podrían haber sido vistas de manera diferente si esta política hubiese estado completamente implementada. Además de un acuerdo de no enjuiciamiento (NPA) relacionado con la FCPA en 2018, Credit Suisse también hizo un gran acuerdo con el DOJ en 2016 relacionado con “representaciones
falsas e irresponsables sobre valores respaldados por garantías hipotecarias”. A finales de 2020, las autoridades suizas presentaron cargos penales contra el banco por no prevenir el lavado de dinero en transacciones relacionadas con Bulgaria.
En su discurso, la Fiscal General Adjunta, Monaco, declaró que el Departamento de Justicia analizará más a fondo el problema de la reincidencia corporativa, incluyendo a las empresas con infracciones o disposiciones reiteradas en diferentes partes del Departamento. Insinuó que algunos reincidentes pueden no ser elegibles para ciertos tipos de “aplazamientos previos al juicio” (como DPA y NPA) en el futuro. Señaló que el enfoque actual en el cumplimiento de DPA y NPA también forma parte de esta evaluación.
Suministro de toda la información relevante sobre los individuos para obtener crédito por la cooperación
Durante las últimas semanas, varios funcionarios del Departamento de Justicia, incluido el Fiscal General, Merrick Garland, han enfatizado que se están reenfocando hacia el enjuiciamiento de los malhechores individuales como una “máxima prioridad”. La Fiscal General Adjunta, Monaco, también enfatizó esto, y el nuevo memorando afirma que “una de las formas más efectivas de combatir la mala conducta corporativa es responsabilizar a las personas que cometieron el delito”.
El memorando reafirma el requisito del “Memorando de Yates” de 2015 que establece que, “para clasificar a cualquier crédito por cooperación, las corporaciones deben proporcionar al Departamento todos los hechos relevantes relacionados con [todas] las personas responsables de la mala conducta” (énfasis añadido). La administración anterior relajó un poco este requisito: el lenguaje actual del Manual de Justicia (que data de noviembre de 2018) se enfoca en información relacionada con “todas las personas sustancialmente involucradas en” posibles actos ilícitos (énfasis añadido). El nuevo
memorando establece que las empresas deben proporcionar dicha información sobre “individuos dentro y fuera de la empresa”.
La reimposición de este requisito probablemente aumentará significativamente los costos financieros de la cooperación para las empresas bajo investigación, al exponer una gran cantidad de información no privilegiada a una posible divulgación, análisis y la revisión correspondiente. Es probable que este requisito también aumente aún más los desafíos planteados que ya enfrentan las empresas bajo investigación, por ejemplo, aquellos relacionados con las leyes de seguridad nacional y privacidad de los datos vigentes en otros países. El suministro de información relacionada con “individuos con una participación periférica en la mala conducta” al DOJ aumentará la exposición potencial de las empresas frente a reclamos vinculados con la privacidad de los datos u otros problemas por parte de un universo más grande de personas, en comparación con los estándares previos que ahora fueron reemplazados.
El cambio hacia la supervisión
El nuevo memorando revisa o reemplaza partes del “Memorando de Benczkowski” de 2018, que establecía un estándar más alto para la imposición de supervisones corporativas que el que se había utilizado en el pasado (estableciendo, por ejemplo, que “la imposición de una supervisión no será necesaria en muchas resoluciones penales corporativas”). En su discurso, la Fiscal General Adjunta, Mónaco, declaró: Con relación a las pautas previas del Departamento de Justicia que sugerían que las supervisones no eran favorables o eran la excepción, rescindo dichas pautas. En cambio, dejo en claro que el departamento es libre de exigir la imposición de una supervisión independiente siempre que sea apropiado hacerlo para informar a nuestros fiscales si una empresa está satisfaciendo sus obligaciones de cumplimiento y divulgación en virtud de una DPA o NPA.
El nuevo memorando establece que los supervisores deben utilizarse en casos de “necesidad demostrada” y donde habrá “un claro beneficio”. Tal necesidad podría existir cuando el programa de una empresa o los controles relacionados son “deficientes” o “no han sido probados, son ineficaces, cuentan con recursos inadecuados o no están implementados por completo en el momento de una resolución”. Si ocurre lo contrario: el programa está “examinado, es eficaz, cuenta con recursos adecuados y está implementado por completo en el momento de una resolución, es posible que no sea necesario una vigilancia”. El nuevo memorando también enfatiza que cualquier supervisión debe “personalizarse adecuadamente”, lo que por lo general es consistente con la política que la DOJ ha acogido a lo largo del tiempo.
La Fiscal General Adjunta, Monaco, declaró en su discurso que el Grupo Asesor sobre Delitos Corporativos continuará examinando otros aspectos de la supervisión corporativa, por ejemplo “cómo seleccionamos a los supervisores corporativos, incluyendo la estandarización de nuestro proceso de selección en todas las divisiones y oficinas”. Si bien esta revisión de la política probablemente presagia más controles en futuros casos, no cambia el hecho de que la mejor protección que una empresa puede tener contra la imposición de una supervisión es tener un programa de cumplimiento basado en riesgos, completamente implementado, rigurosamente monitoreado y examinado regularmente, así como los controles relacionados, además de una cultura corporativa de apoyo y gestión ética.
