by Juan Manuel González | Oct 23, 2023 | Noticias
Mediante Decreto Ejecutivo No. 754 de 31 de mayo de 2023, el Presidente Guillermo Lasso reformó el Reglamento al Código Orgánico del Ambiente (en adelante, “RCODA”).
Esta reforma tiene por antecedente la Sentencia No. 22-18-IN/21 de 08 de septiembre de 2021, en la que la Corte Constitucional: (i) Aclaró que la consulta ambiental y la consulta previa a las comunidades indígenas son consultas distintas, y que el Art. 184 del CODA no aplica ni reemplaza al derecho a la consulta previa a las comunidades indígenas; (ii) Ordenó que el Art. 184 del CODA debe interpretarse según la Constitución de la República, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y el Acuerdo de Escazú;[1] (iii) Declaró la inconstitucionalidad de los Arts. 462 y 463 del RCODA; y (iv) Ordenó al Presidente adecuar el RCODA a lo resuelto. Posteriormente, la precitada Corte emitió la Sentencia No. 1149-19-JP/21 de 10 de noviembre de 2021, en la que se desarrolló el derecho a la consulta ambiental.
Las principales reformas que efectúa el Decreto No. 754 son las siguientes:
1. Se reforma el proceso de participación ciudadana. Este ya no se regirá por la norma técnica de la Autoridad Ambiental sino por el establecido en el RCODA, a continuación. Además, se regla la oposición mayoritaria de los consultados, indicándose que la misma no es vinculante. Sin embargo, se establece que, si se otorga el permiso ambiental pese a la oposición mayoritaria, éste deberá estar debidamente motivado.
2. Se deroga toda norma en el RCODA respecto a la consulta previa a las comunidades indígenas y se reforma el Título III del Libro III del RCODA sobre el proceso de participación ciudadana para la consulta ambiental:
2.1. Se establece que el derecho a la consulta ambiental consistirá en informarle a la comunidad “sobre el contenido de los instrumentos técnicos ambientales, los posibles impactos y riesgos ambientales que pudieran derivarse de la ejecución de los proyectos, obras o actividades, así como la pertinencia de las acciones a tomar”, registrar y recopilar sus criterios, opiniones y observaciones, y con ello consultarle sobre el otorgamiento del permiso ambiental correspondiente.
2.2. Se añade que las normas sobre el proceso de participación ciudadana para la consulta ambiental son de carácter obligatorio y que aplican en el caso de licencia ambiental, siempre, y en caso de registro ambiental para actividades del sector hidrocarburífero y minero.
2.3. Se establece que el proceso de participación ciudadana para la consulta ambiental debe realizarse previo al otorgamiento de los permisos ambientales. Adicionalmente, se añaden al proceso los siguientes cambios:
2.3.1. Se deberá notificar a la Defensoría del Pueblo para que este ente proceda a brindar su acompañamiento a la comunidad y vigilar el proceso. Su participación es obligatoria, sin embargo, su falta injustificada no conllevará la nulidad del proceso.
2.3.2. El operador del proyecto, obra o actividad deberá entregar a la Autoridad Ambiental competente los instrumentos técnicos ambientales que la misma requiera, así como todos los materiales o suministros comunicacionales para la difusión didáctica de tales instrumentos (Ej. Resúmenes, trípticos, diapositivas, etc.). Todo entregable deberá estar traducido, cuando corresponda.
2.3.3. Para llevar a cabo el proceso se utilizarán mecanismos de participación ciudadana, inclusive los siguientes: (i) Mecanismos informativos (Ej. Asambleas informativas, páginas electrónicas, videos informativos, entrega de documentación informativa sobre los instrumentos técnicos ambientales, centros de información pública, talleres de socialización ambiental; (ii) Mecanismos de convocatoria (Ej. Convocatoria pública, invitaciones personales); y (iii) Mecanismos de consulta (Asamblea de consulta).
2.3.4. Se incluyen disposiciones especiales a considerar cuando la consulta se realice en los territorios de los pueblos indígenas: disposiciones relativas a sus idiomas ancestrales y a sus formas de organización y toma de decisiones.
2.3.5. El operador del proyecto, obra o actividad será quien deba financiar el proceso de consulta ambiental, su convocatoria y la logística. Deberá, además, prestar todas las facilidades y aportar con todos los recursos necesarios para su ejecución.
2.3.6. El proceso de dividirá en dos fases: (i) Fase Informativa y (ii) Fase Consultiva. En la primera se da la entrega de información. En la segunda se da un dialogo entre el Estado y la comunidad a fin de presentar las opiniones y observaciones de la comunidad y consultar respecto de la emisión del permiso ambiental.
3. Se ratifica la validez de todos los permisos ambientales que fueron emitidos antes de la reforma. Por otro lado, todo proyecto, obra o actividad registrada en el SUIA hasta el 11 de octubre de 2021 seguirán el proceso anterior a la reforma. Seguirán esta reforma los procesos iniciados en fecha posterior, incluso si han recibido pronunciamiento técnico, así como los proyectos, obras y actividades del sector minero bloqueados en el SUIA por la Sentencia No. 1149-19-JP/21.
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María Rosa Fabara | Socia Bustamante Fabara | mrfabara@bustamantefabara.com
by Juan Manuel González | Oct 16, 2023 | Noticias
Hace algunas semanas diversos Hoteles y Casinos en Las Vegas reportaron ser víctimas de un ciberataque que dejó serios estragos en su operación y grandes pérdidas. Las Vegas es sin duda una de las ciudades con mayor tráfico turista, con una impresionante oferta de espectáculos y actividades que han causado que no solo los Casinos, sino también sus hoteles se vuelvan referentes a nivel mundial.
El nivel de ingeniería y sofisticación con el que se desarrollan sus empresas, cualquiera imaginaría, es de los más altos y es justamente por eso que el ciberataque sufrido, generó no solo sorpresa sino también preocupación a nivel mundial. De acuerdo a lo narrado, se perdieron datos de reserva, se realizaron cobros fantasmas a los huéspedes, las habitaciones que dependían del sistema quedaron inutilizadas, se perdieron comunicaciones, entre otras consecuencias.
Esto nos lleva a preguntarnos ¿El sector turismo está preparado para enfrentar un ciberataque? ¿Qué tan protegidos se encuentran nuestros sistemas? ¿Estamos en la capacidad de detectar estos ataques en un tiempo prudente? ¿Qué hacemos una vez ocurrido un ataque? ¿A quién acudimos? ¿Qué podemos hacer para protegernos?
El escenario peruano no ha quedado libre de estas preguntas, nuestra legislación ha planteado ya desde algún tiempo sanciones de orden penal para enfrentar los delitos informáticos. Por ejemplo, se castiga con cárcel hasta 6 años a quien deliberada e ilegítimamente daña, introduce, borra, deteriora, altera, suprime o hace inaccesibles datos informáticos. Sin embargo el éxito de una investigación penal dependerá en gran medida de la posibilidad de identificar a estos hackers, quienes son expertos en esconder el origen de sus conexiones y cualquier otro dato que pueda identificarlo.
¿Cuál es la respuesta entonces? Pues frente a esta creciente amenaza lo que podemos hacer es prepararnos, fortalecer nuestros sistemas, crear nuevas políticas, capacitar al personal, contar con diagnósticos certeros y buscar estar actualizados.
Solo la preparación para lo que podría presentarse como una crisis, es lo que nos permitirá mantener a salvaguarda los datos que resguardamos, los de la empresa, los de nuestros trabajadores y clientes, y brindar a los turistas lo que tanto esperan, una experiencia agradable sin sorpresas negativas.
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Mario Pinatte | Socio CPB | mpinatte@cpb-abogados.com.pe
by Juan Manuel González | Oct 12, 2023 | Noticias
La iniciativa de “Ley Federal de Ciberseguridad” presentada por el diputado Javier Joaquín López Casarín en abril 2023, propone la creación de un marco jurídico y operativo para nuevas autoridades en ciberseguridad y la definición de delitos, homologada con los previstos en el Convenio de Budapest.
El Convenio de Budapest del Consejo de Europa de 2001, tiene como objetivo establecer un marco jurídico internacional para la cooperación en materia de ciberdelitos. México solo tiene la condición de país observador, puesto que no ha ratificado el Convenio. Los Estados Parte deben implementar dos cuestiones concretas: i) Tipificación de delitos relacionados con ciberseguridad y ii) Dar a las autoridades competentes herramientas y facultades para investigar y sancionar la comisión de estos delitos.
En este sentido, la iniciativa de Ley propone la creación de nuevos delitos e instituciones como la «Agencia Nacional de Ciberseguridad» y una fiscalía especializada en delitos cibernéticos. Además, otorga facultades en ciberseguridad a la Secretaría de la Defensa Nacional y la Secretaría de Marina, y plantea la designación de jueces especializados en esta área.
La propuesta de ley también establece obligaciones para particulares, entre otras la notificación de incidentes de ciberseguridad, la presencia de un representante legal en México, crear unidades de respuesta a incidentes de ciberseguridad.
La presente iniciativa se encuentra actualmente en la Cámara de Diputados en las Comisiones Unidas de Seguridad Ciudadana, y de Ciencia, Tecnología e Innovación para dictamen. Por tanto, de proceder un dictamen favorable podría discutirse en la Cámara de Diputados en el actual periodo de sesiones que comprende del 1° de septiembre al 15 de diciembre. Asimismo, la sociedad civil y la industria privada han expresado sus preocupaciones por las posibles violaciones a derechos humanos que podría generar su implementación. La propuesta de ley modificaría sustancialmente el marco jurídico para autoridades y para privados por lo que debe seguirse de cerca su discusión. El área de tecnologías de la información y protección de datos queda a sus órdenes.
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Juan José López de Silanes | Socio Basham, Ringe y Correa | lopez_de_silanes@basham.com.mx
by Juan Manuel González | Oct 11, 2023 | Noticias
El Tercer Tribunal Colegiado en materia de Trabajo del Décimo Séptimo Circuito emitió recientemente una jurisprudencia que establece la importancia del principio de primacía de la realidad en los juicios laborales cuando un patrón alega que una persona trabajadora le presentó una renuncia. Esta jurisprudencia establece que los tribunales laborales deben analizar la verosimilitud de la renuncia, tomando en cuenta las características particulares del caso y las condiciones personales de la persona trabajadora para determinar si la renuncia es válida o no.
El principio de primacía de la realidad implica que, en caso de conflicto entre lo que se establece en un documento y lo que realmente sucede en la práctica, se debe dar prioridad a lo que sucede en la realidad. En el ámbito laboral, esto significa que, si existe una renuncia presentada por la persona trabajadora al patrón, pero se sospecha que fue forzada o no refleja su verdadera voluntad, el tribunal laboral debe analizar la situación con base en la realidad de los hechos y las condiciones personales de dicha persona trabajadora para determinar si la renuncia es válida o no.
La jurisprudencia emitida establece que los tribunales laborales deben tomar en cuenta las características particulares del caso y las condiciones personales de la persona trabajadora, como su antigüedad, puesto, edad, preparación, solvencia económica y pago de finiquito, para determinar el valor probatorio de la renuncia.
Lo anterior tiene su fundamento en el tercer párrafo del artículo 17 constitucional y el artículo 841 de la Ley Federal del Trabajo, que establecen la obligación de los tribunales laborales de emitir sus sentencias a verdad sabida y buena fe guardada, sin necesidad de sujetarse a formulismos o reglas en relación con las pruebas aportadas por las partes, pero siempre expresando los motivos y fundamentos legales en que se apoyen, siendo claros y congruentes con las pretensiones que se deduzcan en el juicio.
Por este motivo, las empresas deben prestar especial atención al momento de recibir una renuncia por parte de una persona trabajadora, asegurándose de que esta refleje la voluntad, autonomía y espontaneidad de dicha persona trabajadora al elaborar el escrito ya que, si los tribunales laborales no encuentran verosímil la renuncia con las características particulares del caso, la considerarán carente de validez.
Para mayor información contactar a:
Juan José López de Silanes | Socio Basham, Ringe y Correa | lopez_de_silanes@basham.com.mx
by Juan Manuel González | Oct 10, 2023 | Noticias
El traslado de empleados y expatriados a Guatemala es un proceso fundamental para las empresas multinacionales que desean operar en este país de América Central. Sin embargo, este proceso está sujeto a una serie de regulaciones y requisitos migratorios que pueden resultar complejos. En este texto, abordaremos las preguntas más frecuentes que las empresas multinacionales suelen plantear cuando se trata de trasladar empleados a Guatemala. Desde la necesidad de establecer una presencia legal en el país hasta los porcentajes de contratación de empleados expatriados y los diferentes tipos de residencia disponibles, exploraremos los aspectos clave que deben considerarse para garantizar un proceso de traslado exitoso y conforme a la normativa guatemalteca.
1. ¿Es necesario tener presencia legal de la entidad en Guatemala para el traslado de empleados expatriados?
La presencia legal en Guatemala si es necesaria, la cual se puede lograr a través de sucursal o subsidiaria propia o por la vía de outsourcing.
2. ¿Cuáles son los porcentajes que debe cumplir la entidad para la contratación de empleados expatriados en Guatemala?
Se puede contratar hasta un máximo de 10% de extranjeros y pagarles hasta un máximo de 15% del total de salarios, dando prioridad a los guatemaltecos, pero existen casos de excepción en donde lo anterior no aplica.
3. ¿Para qué puestos se puede solicitar el permiso de trabajo para extranjeros?
Para los puestos de confianza como Gerentes, directores, Jefes Generales, Administradores y Superintendentes, los cuales se encuentran exentos de los porcentajes indicados en la pregunta anterior;
Para los puestos de trabajo en los que no existe personal guatemalteco capacitado para ocupar ese puesto.
4. ¿Hasta en qué momento puedo incluir al trabajador extranjero a planilla?
Hasta obtener la resolución del permiso de trabajo.
5. ¿Cuál es el plazo estimado para incluir al trabajador expatriado en la planilla?
Es de 1 a 2 meses desde que se presenta el expediente de residencia ante el Instituto Guatemalteco de Migración.
6. ¿Previo al ingreso a Guatemala del expatriado, puedo iniciar el proceso de residencia o permiso de trabajo?
No es posible, es necesario que el extranjero se encuentre en Guatemala para iniciar con los procesos.
7. ¿Cuál es el plazo que un extranjero puede permanecer en Guatemala con una visa de viajero o de turista?
Sin una residencia en trámite, hasta un máximo de 90 días, con la visa de turista o viajero prorrogable por el mismo plazo.
8. ¿Qué categorías de residencias permanentes se puede optar para un extranjero?
Residencia permanente para personas extranjeras que han sido residentes temporales por más de 5 años.
Residencia permanente por ser familiar de persona guatemalteca dentro de los grados de ley.
Residencia permanente por rentista o pensionado.
Residencia permanente para personas extranjeras que tienen un año o más de haber contraído matrimonio o declarado la unión de hecho con persona guatemalteca.
Residencia Permanente para los nacidos en otros países de Centro América cuando han sido residentes temporales por más de un año.
9. ¿Cuál es la diferencia entre las dos visas por expediente de residencia en trámite (visa simple o múltiple)?
La visa simple permite una salida y una entrada a Guatemala mientras la residencia se encuentra en trámite.
La visa múltiple permite salir e ingresar a Guatemala ilimitadamente por 90 días.
10. ¿En caso de trasladar a Guatemala a un expatriado por un plazo menor a un año, se debe solicitar la residencia temporal?
Sí, es necesario proceder con la obtención de residencia.
Para mayor información puede contactar a:
Juan Carlos Tristán | Socio BLP | jtristan@blplegal.com
by Juan Manuel González | Sep 29, 2023 | Noticias
En el último tiempo, se han masificado las conversaciones en torno a la denominada “Ley De Delitos Económicos” que crea una serie de nuevos delitos y establece una imputación para la empresa y los cargos directivos en caso de acreditarse alguno de los ilícitos que la mencionada reforma incorpora.
En ese contexto, uno de los desafíos para las organizaciones empresariales tiene relación con implementar procesos de investigación internas o recopilación de antecedentes, que le permitan, por una parte, un actuar diligente de cara a modelos de prevención del delito, pero por otro, dar debido resguardo a los derechos fundamentales de los trabajadores. Lo anterior, teniendo como un elemento adicional el rol que lleva a cabo la Dirección del Trabajo (DT) para tutelar, promover y proteger los derechos de los trabajadores.
Para ello, muchas empresas han decidido formalizar, regular y establecer protocolos en caso de infracciones o ilícitos ocurridos al interior de la organización. Ello implica, modelar las facultades de administración y dirección de las que es titular el empleador y generar certezas respecto a los protocolos que deberán llevarse a cabo.
En ese contexto, el caso que en esta oportunidad comentamos, dice relación con la amonestación cursada a un trabajador que fue denunciado por situaciones de presunto acoso laboral, razón por la cual se llevó a cabo un proceso de investigación, en el que posteriormente, también intervino la DT.
En esta oportunidad, la empresa decidió, como parte de un proceso de mediación, adoptar una amonestación en contra del trabajador denunciado, quien judicialmente impugnó la decisión.
Conociendo del respectivo caso (Causa Rit O-94-2020 del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago), la jueza realizó un interesante análisis respecto a la importancia de un proceso de investigación implementado en una empresa, y el debido cumplimiento que debe hacerse de este.
En efecto, sobre esta materia indicó que “tal como se acreditó (…), no existe duda que la amonestación cursada al actor, que motiva este juicio, fue cursada fuera del procedimiento regulado por la propia demandada para investigar y sancionar una denuncia contenida en su reglamento interno”.
Continúa “El reproche de la demandante estriba que, al no ajustarse a su propia normativa, estaría impedida para aplicar la sanción, que surgió como se consignó producto de una denuncia de uno de los sindicatos y la investigación realizada por la Inspección del Trabajo y los hallazgos de vulneración de derechos fundamentales”.
En este sentido la jueza determina que “La sanción se presenta como un acto de fuerza, que incide directamente sobre el trabajador, haciéndolo responsable de una afectación respecto a otros trabajadores, definiendo negativamente su posición dentro de la empresa. Por lo mismo, reconociendo la estructura subordinada de la relación laboral y el poder del empleador validado y normalizado jurídicamente por el contrato de trabajo, debemos entender que la facultad disciplinaria expresa un acto de autotutela privada de uno sobre otro, que en el contexto de sumisión y dependencia se formula como un acto de violencia por los efectos que produce”.
“Resulta fundamental responder si esta amonestación se endereza dentro de un proceso que otorgue garantías al demandante que pudo ejercer una adecuada defensa, garantizado a nivel constitucional mediante el numeral 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental, que reconoce la prerrogativa universal de igual protección de la ley, el derecho a la defensa jurídica, el derecho a ser juzgado por el juez natural, y el derecho a un justo y racional procedimiento, garantía que si bien está contemplado para este tribunal, se espera que el empleador respete al ejercer su facultad disciplinaria y el extremo de una defensa jurídica no ha podido ser ejercida por el trabajador, por la naturaleza del proceso administrativo y como consta que este se realizó por la Dirección del trabajo de Iquique, lo que a juicio de esta sentenciadora resulta suficiente para acoger la demanda”, concluyó el tribunal.
Se trata de un interesante pronunciamiento que fija los alcances de los procesos de investigación al interior de las empresas, la importancia de su debido cumplimiento en caso de ser regulado e implementado, siendo un insumo relevante para aquellas las organizaciones que se encuentran trabajando en sus Modelos de Compliance y Prevención del Delitos.
Para obtener más información puede contactar a:
Francisca Franzani | Directora Grupo Compliance | ffranzani@az.cl
