El 07/12/22, el Gobierno Federal publicó el Decreto Federal N° 11.129/20 22http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Decreto/D11129.htm – art70 (“Nuevo Decreto”), que reglamenta la Ley Federal N° 12.846/2013 (“Ley Anticorrupción”), que establece la responsabilidad administrativa y civil de las personas jurídicas por la práctica de actos contra la administración pública, nacional o extranjera. El Nuevo Decreto entrará en vigencia el 18/07/2022 revocando el Decreto Federal N° 8.420/2015.

Entre los principales cambios provocados por el Nuevo Decreto, destacan los siguientes:

(i) Cambios en los porcentajes de factores utilizados para la dosimetría de la multa a aplicar a la persona jurídica que viole la Ley Anticorrupción. Cambiar de 4% a 5% del factor de reducción de pena, en caso de que la persona jurídica cuente con un programa de integridad robusto al momento de violar la Ley Anticorrupción;

(ii) Detallando algunos de los parámetros para la evaluación del programa de integridad, entre ellos, el parámetro sobre la necesidad de realizar los pasos adecuados para la contratación y supervisión de terceros, ahora con mención expresa a corredores, consultores y representantes comerciales; así como en relación con la contratación de personas políticamente expuestas (PEP) y la realización de donaciones y patrocinios;

(iii) Definición delos objetivos del acuerdo de clemencia, disposición sobre el seguimiento del programa de integridad como cláusula del acuerdo de clemencia, además de la posibilidad de compensar las cantidades pagadas como indemnización por daños y perjuicios en cualquier otro procedimiento sancionador relacionado con los mismos hechos sujetos al acuerdo de clemencia; y (iv) Establecimiento de normas y procedimientos para la investigación preliminar y el proceso de rendición de cuentas administrativa (PAR).

Multa

Uno de los aspectos más relevantes del Nuevo Decreto fue el cambio en los porcentajes de factores para la dosimetría de la multa derivados de la Ley Anticorrupción, que pueden oscilar entre el 0,1 y el 20% de los ingresos brutos de la persona jurídica (sin impuestos) en el año anterior al establecimiento del proceso administrativo.

El Nuevo Decreto instituyó los siguientes cambios en los factores de aumento para la dosimetría de la multa: (i) adición de hasta el 4% si hay un concurso por actos dañinos (en comparación con el límite anterior de hasta 2.5% por acto indoctivo continuo); ii) adición de hasta el 3% (en comparación con el límite anterior del 2,5%) en caso de posible tolerancia o ciencia del órgano rector; iii) adición del 3% en caso de recurrencia (el límite anterior era del 5%); (iv) aumento del 1% al 5% dependiendo de los valores de los contratos/acuerdos afectados por los actos dañinos, con un aumento de este porcentaje de R$ 500.000,00 a R$ 250.000.000,00 (en comparación con el intervalo anterior de R$ 1.500.000,00 a R$ 1.000.000.000.000,000,00).

El Nuevo Decreto también modificó los factores de disminución en el cálculo de la multa de la siguiente manera: (i) reducción de hasta 0.5% (en comparación con el límite anterior de 1%) en casos de no consumación de la infracción; ii) reducción de hasta el 1 % (en comparación con el límite anterior del 1,5 %) en caso de reembolso espontáneo de daños; (iii) reducción de hasta el 5% (en comparación con el límite anterior del 4%) en caso de existencia y aplicación de un programa de integridad robusto en el momento de la infracción.

Además, el Nuevo Decreto estableció una metodología para estimar el valor de la ventaja obtenida por la empresa infractora, que considera: (i) el monto total de los ingresos obtenidos por la persona jurídica en el(los) contrato(s) adicto(s), restado(s) de sus costos legales; (ii) el monto total de los gastos evitados debido al indemillact y (iii) los beneficios obtenidos por la persona jurídica como resultado del acto de indesinflado.

Programa de salud

En cuanto a la evaluación de la efectividad del programa de integridad, el Nuevo Decreto trajo un detalle de algunos de los parámetros, entre los que cabe mencionar: (i) la necesidad de destacar el compromiso de la alta dirección a través de la adecuada asignación de recursos al programa de integridad; ii) un mayor rigor en la gestión de los riesgos inherentes a las actividades realizadas por la persona jurídica, incluida la realización de análisis periódicos de riesgos y la asignación eficiente de los recursos de la entidad jurídica; (iii) la necesidad de tomar las medidas apropiadas para la contratación y supervisión de terceros, ahora con mención expresa a corredores, consultores y representantes comerciales; (iv) pasos apropiados para contratar y supervisar a las personas políticamente expuestas (PEP), sus familias, empleados cercanos y entidades legales en las que participan; y (v) pasos apropiados para llevar a cabo y supervisar donaciones y patrocinios.

Acuerdo de clemencia

Sobre el acuerdo de clemencia, el Nuevo Decreto define que debe ser utilizado por el Estado como un medio para aumentar la capacidad de investigación de la administración pública, la potenciación de su capacidad de recuperación de activos y, también, para fomentar la cultura de integridad en el sector privado.

Además, el Nuevo Decreto prevé el monitoreo en relación con la adopción o mejora del programa de integridad como cláusula del acuerdo de clemencia. Este seguimiento será realizado, directa o indirectamente, por el Comité General de la Unión (CGU), y podrá ser dispensado en función de las características del acto lesivo, de las medidas correctoras adoptadas por la persona jurídica y del interés público.

El Nuevo Decreto también prevé la posibilidad de indemnización de las cantidades desembolsadas por lapersona jurídica para reparar los daños y perjuicios en cualquier otro procedimiento sancionadorrelacionado con el mismohechoobjeto del acuerdo de clemencia.

Investigación preliminar

El Nuevo Decreto establece las normas para la investigación preliminar de los actos potencialmente lesivos para la administración pública federal, que podrán preceder al establecimiento del Proceso Administrativo de Rendición de Cuentas. Según el Nuevo Decreto, la investigación preliminar tendrá un carácter confidencial y no punitivo, y se podrán tomar las medidas necesarias para dilucidar los hechos investigados, por ejemplo, la solicitud de información bancaria sobre el movimiento de recursos públicos en forma de intercambio de confidencialidad con los órganos de control, así como la solicitud de compartir información tributaria de la persona jurídica investigada.

Proceso de Responsabilidad Administrativa (PAR)

En relación con el PAR, el Nuevo Decreto trajo las siguientes disposiciones: (i) la obligación de la comisión par , en el acto de acusación de la persona jurídica, de indicar el acto lesivo investigado, las pruebas que sustentan la tesis de la ocurrencia del acto dañino y el marco jurídico específico atribuido a la persona jurídica y (ii) la posibilidad de notificación y citación de una persona jurídica extranjera, que tenga (o no) un fiscal, representante, gerente o administrador constituido en su sucursal, agencia, sucursal, establecimiento u oficina instalada en Brasil.

Finalmente, establece el Nuevo Decreto que cualquier violación a la Ley Anticorrupción que también represente una infracción administrativa a la Ley 14.133/2021 (Nueva Ley de Licitaciones) u otras normas de licitaciones y contratos de la administración pública, será juzgada conjuntamente, en los mismos documentos del PAR.

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