Los panelistas analizaron el panorama regional e intercambiaron experiencia desde distintas industrias y marcos legales, con especial enfoque en la realidad operativa de las empresas, la identificación de riesgos y la adopción de buenas prácticas.
Responsabilidad de las Personas Jurídicas por Comisión de Delitos en Iberoamérica es el nombre de la primera guía comparada de ComplianceLatam en 2026, una útil herramienta que fue publicada el pasado jueves 26 de marzo y que contó con un webinar de lanzamiento con un panel de destacados expertos de distintas industrias y países.
El evento —al que asistieron profesionales del Derecho y Compliance de toda la región— generó un espacio de análisis del panorama regional, intercambiando experiencia desde distintas industrias y conectando el marco legal con la realidad operativa de las empresas, identificando riesgos, responsabilidades y buenas prácticas.
La conversación fue moderada por Juan Carlos Lombardía, Socio de Bartolomé & Briones (España), y contó con la participación de los destacados panelistas Maria Elena Lapetina, Socia de Miller & Chevalier (Estados Unidos); Federico Maeso, Compliance Officer R&D en Johnson & Johnson (Argentina); Edwin Bustinza, DPO y Compliance Officer en Compañía de Minas Buenaventura (Perú); y Julio Calderón, Chief Compliance Officer en Toyota (Colombia).
Entre los temas tratados en la jornada, destacaron las comparaciones entre los distintos marcos jurídicos de responsabilidad legal para personas jurídicas y sus planes de acciones para garantizar el cumplimiento normativo; la labor de los oficiales de cumplimiento y la adopción de una cultura de compliance por parte de las empresas; el rol de las altas gerencias de las compañías en el cumplimiento normativo y políticas de mitigación de responsabilidad legal; además de la anticipación de riesgos y la colaboración entre las distintas áreas de las empresas para gestionarlos.
“Lo más importante es el enforcement de las leyes de cumplimiento. Aunque hemos visto a través de los últimos 15 años más y más leyes que están surgiendo en Latinoamérica y España, la diferencia real tiene que ver con si se están aplicando y qué podemos aprender de eso”, comentó María Elena Lapetina.
“Llevamos décadas construyendo programas de cumplimiento robustos, sin embargo, tenemos casos en los que empresas reciben millonarias multas por incumplimiento. Entonces, ¿qué está fallando? (…) En el estándar nuevo, ya no solo es suficiente tener un programa de cumplimiento, sino demostrar que este funciona. Y ahí es donde radica la importancia”, sostuvo Edwin Bustinza.
La publicación de la guía comparada y su webinar de lanzamiento —además de otros eventos, como el foro anual, que este año se realizará en Bogotá, Colombia— muestran el compromiso de ComplianceLatam en la generación de espacios colaborativos de formación y actualización, contribuyendo al fortalecimiento de la integridad corporativa, la transparencia y la cultura del cumplimiento en la región.
Por Arantxa Rodríguez Lecona, Asociada; y Gerson Vaca Avendaño, Socio | Basham, Ringe y Correa
En el contexto contemporáneo, caracterizado por el crecimiento acelerado y la globalización, el Derecho ha impulsado nuevas regulaciones con la tarea de adaptarse a la nueva responsabilidad empresarial. En 1987 la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de las Naciones Unidas publicó el Informe de Brundtland, que sentó las bases de la sostenibilidad en el Derecho. Esto representa los factores Ambiental, Social y de Gobernanza (ASG) reflejados en una variedad de políticas y directrices del derecho internacional que, si bien enfrentan actualmente diversos retos en el ámbito político, son principios que siguen vigentes al buscar la detección y mitigación de riesgos de las empresas.
De acuerdo con la experta en Derecho Internacional, Nataliia Netsevych, ASG es “un conjunto de criterios para el comportamiento de una empresa” que son utilizados “conscientemente por inversionistas” para la toma de decisiones. En consecuencia, se han transformado en factores no financieros necesarios para evaluar el crecimiento corporativo a largo plazo. El Derecho, en su rama corporativa, ha creado métricas y regulaciones para traducir jurídicamente estos objetivos de responsabilidad empresarial. Estas transformaciones han promovido una forma de estandarización normativa para empresas que operan a nivel mundial.
El criterio Social de ASG juega un rol en el mundo corporativo, sobre todo cuando se trata de cumplimiento laboral, derechos humanos, cadena de suministro y la relación entre la empresa y la comunidad donde se desarrolla (stakeholders). En este sentido, han cobrado relevancia principios como el de “No causar un daño significativo” (Do Not Significantly Harm, DNSH) y el de “Contribución sustancial” (Substantial Contribution), los cuales buscan orientar el cumplimiento legal hacia objetivos de impacto positivo.
Sin embargo, no puede dejarse de lado que esta pretendida universalización de estos principios enfrenta una importante barrera estructural para su implementación de manera local: las buenas costumbres. Siguiendo a Pasapera Mora, estas no pueden ser listadas por un legislador o ser definidas de manera estricta. Si acaso, uno puede partir de conceptualizarlas como el “núcleo de concepciones básicas y fundamentales sobre lo bueno y lo malo en una sociedad, y tienen por objeto la coexistencia pacífica entre sus miembros”¹ . Surge entonces una cuestión central: ¿puede el criterio Social de las regulaciones ASG redefinir lo que entendemos por buenas costumbres, a pesar de tener un carácter cambiante según la región y época? Si bien el criterio Social de los estándares ASG representa una pauta contemporánea para redefinir el concepto jurídico de las buenas costumbres, el carácter inherentemente variable de estas últimas, por sus componentes temporales y geográficos, limita su capacidad de adaptación a dichos estándares.
Es importante considerar el componente temporal como la primera limitante para la redefinición en cuestión. Lo que en determinados contextos históricos fue social y jurídicamente aceptable, hoy en día puede entrar en conflicto con las exigencias de un mundo legal que pide la consideración ambiental, social y de gobernanza. Las normas teocráticas de ciertos países, en especial con la inclusión de las mujeres en el mundo laboral, ilustran esta disonancia. Aunque hoy en día en buena parte de los países regidos por principios religiosos han dejado de lado la mayoría de las creencias predominantes que regían su sociedad hace no más de algunas décadas, es cierto que estas leyes reformadas poseen lagunas, tales como la ausencia de regulaciones sobre la igualdad salarial.
Si bien el criterio Social pide a las empresas asegurar estos factores para una buena responsabilidad corporativa, es claro ver que los cambios de una época a otra no se ven reflejados con tanta facilidad en un orden normativo. Por ende, esto evidencia que la capacidad del Derecho para incorporar criterios sociales globales está condicionada por su evolución histórica, lo cual obstaculiza una redefinición plena del concepto de buenas costumbres.
En cuanto al componente geográfico de las buenas costumbres, el punto clave está en identificar lo que está normativamente permitido en diversas regiones del mundo. El criterio Social de ASG lo ejemplifica claramente cuando nos enfrentamos a prácticas arraigadas en ciertas regiones, como aquellas dinámicas familiares o generacionales que no siempre están contempladas por marcos regulatorios formales. El trabajo infantil en ciertas regiones en África demuestra esta situación. Se estima que 72,1 millones de niños africanos trabajan, donde aproximadamente más del 40% laboran en condiciones de riesgo. Sin embargo, en esta región del mundo el trabajo infantil es socialmente aceptable y diversos órdenes normativos poseen regulaciones laxas al respecto.
Legalmente y en el mundo corporativo, el trabajo infantil es una preocupación constante. Con el fin de respetar derechos humanos y de la niñez, una empresa se encuentra, bajo el Convenio 138 de la Organización Internacional del Trabajo, obligada a no trabajar con personas menores de 14 años. En consecuencia, una “buena costumbre” como esta, que es tomada como una labor familiar, puede no encajar con el criterio moderno Social que contempla una empresa al cumplir con requisitos humanitarios.
Es claro ver que este carácter variable que las buenas costumbres posee es sin duda una limitante para redefinir el concepto a partir del criterio Social de ASG. Si bien no hay —ni habrá— una definición concreta para las buenas costumbres, este criterio de los estándares ASG puede constituir un punto de partida ideal para la construcción de un marco jurídico abstracto en la relación entre las buenas costumbres y el derecho corporativo. Sin embargo, dicho marco deberá dibujarse con extrema cautela, para evitar transgredir límites éticos y culturales propios de cada contexto social.
¹ Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Décima Época. Tesis Aislada. Registro: 2011728
Referencias
Becchetti, L., Bobbio, E., Prizia, F., & Semplici, L. (2022). Going Deeper into the S of ESG: A Relational Approach to the Definition of Social Responsibility. Sustainability, 14(15), 9668. https://doi.org/10.3390/su14159668
Netsevych, N. (2024). CSR (corporate social responsibility) and ESG (environmental social governance) in company law [Tesis de máster]. Vilnius University. https://epublications.vu.lt/object/elaba:191366136/
Pasapera Mora, A. (2023). Obligaciones. (2a edición). Editorial Porrúa.
El sistema brasileño de tutela de los derechos del consumidor se basa, sobre todo, en la Constitución de la República Federativa de Brasil (“CRFB”)[1] promulgada por la Asamblea Constituyente en Octubre de 1988, que declaró que el Estado promoverá, de conformidad con la ley, la protección al consumidor (CRFB, artículo 5º, XXXII). Todavía se observa en la Constitución que la protección del consumidor fue definida como un principio soberano y estrechamente relacionado con la valorización del trabajo y la libre iniciativa privada (CRFB, artículo 170, V).
Como la Ley de Disposiciones Constitucionales Transitorias (acto legislativo que acompañó a la Constitución de 1988) dispuso que el Congreso Nacional debería elaborar un código de protección al consumidor (artículo 48), así lo hizo el legislador, al dictar el Código de Protección y Defensa del Consumidor (“CDC”)[2], por la Ley n° 8.078/1990.
Esta es la legislación que, a partir de entonces, pasó a regular en detalle las relaciones de consumo en Brasil y, en sus aspectos técnicos y materiales, es absolutamente vanguardista.
El CDC brasileño es un Código inspirado en temas específicos de la legislación de Francia, España, Portugal y México, pero, más allá de eso, vino a contradecir la lógica legislativa brasileña, siempre importadora, y que, a partir de entonces, se convirtió en exportadora, ya que inspiró muchos otros proyectos y leyes de protección al consumidor en Argentina, Uruguay, Paraguay y varios países europeos[3].
Lo que se ve es que se trata de un código denso y organizado, “que cuida de todos los aspectos relevantes para el consumidor. Es decir, una sola regla que abarque las más diversas áreas del mercado y las diversas etapas de producción y comercialización de productos y servicios”[4], lo que, sin embargo, no excluye la aplicación simultánea de otras normas según el caso concreto, como sería el caso de leyes singulares de sectores o actividades específicas, como la publicidad, los seguros de salud, el transporte aéreo, la telefonía, etc.
En la lista de disposiciones disruptivas y siempre contemporáneas del CDC brasileño (aunque tenga más de 30 años de vigencia), podemos enumerar los derechos del consumidor brasileño (artículo 6), la regulación sobre calidad y responsabilidad por vicios y defectos en productos y servicios (artículos 8 a 25), prácticas comerciales relacionadas con ofertas y publicidad (artículos 30 a 38), prohibición de prácticas abusivas (artículo 39) y cláusulas abusivas (artículos 51 a 53), prevención y tratamiento del endeudamiento en exceso del consumidor (artículos 54-A a 54-G) – objeto de reciente y relevante inserción legislativa –, sanciones administrativas (artículos 55 a 60), sanciones penales (artículos 61 a 80) e instrucciones para acciones judiciales sobre derechos de los consumidores (artículos 26 y 27, y 81 a 104).
Además de estos dos estándares de referencia (Constituicion y CDC), existen numerosos normas dispersas que disciplinan un mercado o tema en particular.
Para hacer efectivos todos los derechos y obligaciones previstos en el CDC e otras normas del consumidor, Brasil creó una verdadera estructura institucional, con sistemas y órganos que regulan, vigilan y eventualmente sancionan a quienes no siguen las normas nacionales de las relaciones de consumo. En la cumbre de la cadena organizativa, a nivel federal, podemos mencionar al Ministerio de la Justicia y, específicamente, a la Secretaría Nacional del Consumidor (SENACON), subordinado al Ministerio, encargada, entre otras actividades, de coordinar el Sistema Nacional de Defensa del Consumidor, orientar las acciones de protección al consumidor e investigar y reprimir las infracciones.
El Sistema Nacional de Defensa del Consumidor, por su parte, bajo el liderazgo de la SENACON, está integrado por varios organismos de protección al consumidor a nivel federal, provincial y municipal, con énfasis en los Órganos de Proteccion del Consumidor provinciales y municipales (PROCONS), el Ministerio Público especializado, la Defensoría Pública especializada, las Comisarías del Consumidor, los Juzgados Civiles Especiales y las Organizaciones Civiles de Protección al Consumidor[5]. Tales órganos tienen atribuciones concurrentes para investigar y sancionar las infracciones a la legislación de relaciones de consumo, de conformidad con el artículo 5º, caput, del Decreto n° 2.181/1997[6].
Dada la visión general del tema legislativo y organizativo, vale la pena mencionar algunas cuestiones prácticas de enorme relevancia, que actualmente están en auge en el sistema de protección al consumidor brasileño.
Como ejemplo, se puede mencionar el recall de productos defectuosos. Esta medida consiste en la obligación de los proveedores de informar a los consumidores de la presencia de defectos en los productos y servicios vendidos por ellos (a través de la denominada “advertencia de riesgo”), y de efectuar la recogida, con el consiguiente cambio, reparación o reembolso. Este procedimiento está respaldado por el artículo 10 del CDC y en regulación específica en la Ordenanza n° 618/2019 del Ministerio de la Justicia[7], y tiene el noble propósito de garantizar la protección de los derechos de información y seguridad de los consumidores.
Todavía tratando de temas actuales y candentes en el derecho del consumidor brasileño, es importante mencionar la reciente Ley nº 14.181/2021, que modificó el CDC para introducir la prevención y la lucha contra el llamado “superendeudamiento” del consumidor. Según estimaciones de la Encuesta de Endeudamiento e Incumplimiento del Consumidor realizada en 2022, el 77% de las familias brasileñas están endeudadas, con un 28,6% en mora total[8]. Y, para mitigar este verdadero desastre financiero que tiene como consecuencia la exclusión de los ciudadanos del mercado de consumo, el legislador introdujo recientemente una disposición legislativa (actuales artículos 54-A a 54-G del CDC) que intensifican el derecho a la información sobre un nuevo crédito contratado (con toda la información sobre encargos, parcelas, etc.), prohíbe el asedio o la presión para contratar un producto, servicio o crédito (especialmente para personas de la tercera edad, analfabetos, etc.), entre otras medidas relevantes destinadas a frenar la contratación irresponsable de crédito.
Además, en una decisión muy reciente, la SENACON suspendió las actividades de decenas de empresas por la práctica de telemercadeo considerada abusiva. Según la Secretaría, muchas de las empresas sancionadas utilizaron la adquisición ilegal de datos para ofrecer sus servicios al consumidor, causando un enorme malestar, y contribuyendo a la actual crisis de sobreendeudamiento. La decisión, sin embargo, es objeto de críticas, principalmente por su carácter generalista y la falta de motivación e individualización de la conducta, en detrimento de la libre iniciativa privada.
Finalmente, en lo que respecta al tratamiento y uso de los datos personales de los consumidores –cuestión íntimamente relacionada con el enfoque publicitario indebido –, existe un importante cambio legislativo, no tan reciente, pero siempre bienvenido, que ha venido para proteger el bienestar social y la orden pública, también desde el punto de vista del consumidor. La llamada “Ley General de Protección de Datos” (“LGPD” – Ley n° 13.709/2018) prevé ahora el tratamiento de datos personales, con el fin de proteger la libertad y la privacidad, incluida la del consumidor, pero también garantizando la libre iniciativa privada y la libre competición. Hay un diálogo estricto entre la LGPD y el CDC, lo que contribuye a que el sistema sea cada vez más equilibrado.
Por lo tanto, es importante señalar que, al igual que la sociedad brasileña, el derecho del consumidor brasileño ha sido ampliamente reconocido para garantizar aquellos derechos que, aún en 1988, se consideraban disruptivos. Sin perjuicio de todos los méritos de las disposiciones constitucionales y legales de fines de la década de 1980 y principios de la de 1990 – inspiradoras de varias legislaciones extranjeras –, se observa que las relaciones de consumo exigen una constante actualización sistémica y normativa, y la legislación brasileña contemporánea, junto con las entidades responsables y la iniciativa privada activa, ha hecho cada vez más seguro y, en consecuencia, más justo el sistema de protección del consumidor.
[8] BENJAMIN, Antonio Herman V. MARQUES, Cláudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor [libro eletrónico]. 6ª ed. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2022, p. RB-12.1.
Ha quedado de manifiesto que el Compliance hoy cumple un rol decisivo en el desarrollo de los negocios. Contar con una cultura de cumplimiento se vuelve una herramienta efectiva para los efectos de reducir costos, aumentar los ingresos y, por supuesto, disminuir las contingencias legales.
Ahora bien, los efectos positivos de un programa efectivo de Compliance son aún más manifiestos en materia de Derecho del Consumo, pues ya no solo se analiza la manera de cumplir la normativa, sino además, de adaptar mi negocio a uno que sea mucho más atractivo tanto para los consumidores, como para los actores del mercado respectivo.
Así, en Chile ha existido un continuo avance en materia de Compliance en Derecho del Consumo desde la entrada en vigencia de la Ley N° 21.081. denominada “Ley de Fortalecimiento del Servicio Nacional del Consumidor (“SERNAC”)”. a principios de año 2019, normativa que modificó la Ley N° 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores (“LPDC”).
Las principales novedades introducidas por esta nueva norma no solo daban cuenta de un cambio de paradigma en materia de protección de los Derechos de los Consumidores y las potestades de la autoridad encargada de asegurar su respeto y supervigilancia, sino además, estableció nuevas instancias negociadoras entre dicha autoridad y los proveedores, estos últimos incluso tendrían la facultad de preparar y presentar Planes de Cumplimiento relacionados a la materia en cuestión.
En este sentido, las nuevas instancias negociadoras denominadas Procedimientos Voluntarios Colectivos (“PVC”), permitieron a las empresas no solo evitar graves sanciones en caso de verificarse infracciones a la Ley de Protección de los Consumidores, sino también corregir su modelo de negocios por medio de acuerdos concretados ante la misma autoridad.
Los PVC son uno de los mecanismos más utilizadas por la autoridad para los efectos de promover el cumplimiento de la normativa de consumo, sobre todo en aquellos casos donde existe un gran número de consumidores afectados. Esta negociación permite a las empresas conocer los criterios y márgenes que la autoridad ostenta y aplica en el ejercicio de sus potestades interpretativas y fiscalizadoras. Así, el inicio de un PVC, si bien es una contingencia para las empresas, también es una verdadera oportunidad para mejorar considerablemente su cultura de cumplimiento.
Es decir, ¿qué mayor oportunidad existe para una empresa que sea la propia autoridad quien apruebe las medidas conductuales destinadas a subsanar infracciones? El precedente administrativo que genera dicho acuerdo es de suma importancia, en cuanto otorga la legítima confianza al proveedor de estar actuando conforme a Derecho y con el respaldo de la propia autoridad.
No olvidar que la reputación de las empresas es un intangible de suma relevancia, y más aún en materia de Derecho del Consumo, donde los consumidores confían en que las empresas actúan dentro del margen de profesionalidad que la ley les exige. De esta forma, la confianza que genera estar actuando conforme a derecho, no solo tendrá efectos directamente en la cultura de la empresa, sino en sus consumidores, sus grupos de interés y los demás actores del mercado.
Revisando las páginas oficiales de la autoridad se advierte que ya son más de 17 las empresas que se han aceptado participar en un PVC y han obtenido un término favorable del acuerdo con el SERNAC. Así, dichas empresas podrían sostener fácilmente en cualquier instancia o procedimiento que las medidas adoptadas y acordadas con la autoridad dan cuenta que estas son idóneas para los efectos de tener por subsanadas las eventuales infracciones que habrían originado el PVC. Así, lo anterior es una evidente oportunidad para que las empresas obtengan la aprobación de su modelo de negocios ante el organismo encargado de fiscalizarlas.
Dentro de las principales conductas que han motivo el inicio de PVC’s se encuentran: (i) Seguridad en el consumo de bienes y servicios, (ii) Entrega de información veraz y oportuna a los consumidores, (iii)Cancelación/modificación unilateral de contratos, e (iv) Incumplimientos de los términos y condiciones contractuales.
Finalmente, es menester señalar que la ley además permite a las empresas ofrecer un Plan de Cumplimiento dentro del marco negociador del PVC, cuyo objeto será asegurar la efectiva implementación de los términos del acuerdo y, por supuesto, una oportunidad para materializar su cultura de cumplimiento a lo menos respecto a determinadas infracciones.
A mayor abundamiento, si bien el plan de cumplimiento no es requisito para los efectos de declarar el termino favorable de un PVC en conformidad al artículo 54 P de la LPDC, no debe sorprendernos que en casi el 100% de los acuerdos terminados de manera favorable exista el compromiso de los proveedores de diseñar un plan de cumplimiento para asegurar su efectiva implementación.
Por Gonzalo Bravo Valenzuela, asociado Derecho Público y Mercados Regulados en Albagli Zaliasnik.
