by Juan Manuel González | Jul 15, 2024 | Noticias
Mediante Decreto No. 852 del 5 de julio de 2024 (el “Decreto 852”), el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (el “MADS”) modificó el régimen de licenciamiento ambiental para proyectos de generación de energía a partir de fuentes no convencionales (“FNCER”).
¿Qué modificaciones introduce el Decreto 852?
El Decreto 852 introdujo las siguientes modificaciones:
- Cambio en las competencias de la ANLA y de las CAR.
- Introducción de una nueva definición.
- Régimen de transición respecto del cambio de competencias.
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by Juan Manuel González | Jun 15, 2024 | Noticias
Por primera vez en su historia, la Superintendencia ha sancionado directamente a un representante legal por incumplir las instrucciones relacionadas con el Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SAGRILAFT). Esta decisión envía un poderoso mensaje a todos los representantes legales de empresas obligadas a implementar el SAGRILAFT: el incumplimiento puede resultar en multas personales.
La multa
En el caso específico, una empresa dedicada a la importación y distribución de aceros para la industria de la construcción fue sancionada con cuatro multas que suman $280.000.000 de pesos (equivalentes a USD 72.600 dólares).
Lo más relevante es que el representante legal también recibió una sanción personal de $37.500.000 pesos (cerca de USD 9.800 dólares), por el “incumplimiento de las funciones incorporadas en el numeral 5.1.4.2 del capítulo x de la circular básica jurídica de la superintendencia de sociedades.”
La empresa reconoció que, debido a desconocimiento normativo, no implementó adecuadamente el SAGRILAFT entre agosto de 2021 y mayo de 2023; a pesar de contar con diversos controles, no se estableció el sistema requerido. Resulta importante recordar que, para la Superintendencia de Sociedades la sanción por incumplimiento es independiente a la
materialización de riesgos de Lavado de Activos. De hecho, en la resolución se indica que el hecho de “que no se materializaron riesgos de LA/FT/FPADM no es sinónimo de que [La Compañía] no haya puesto en
peligro bienes jurídicamente tutelados que desde el Ente Supervisor se busca proteger a través de la obligación de la implementación de sistemas de gestión de riesgos”, y concluye que “el no seguimiento de las órdenes
impartidas por esta Superintendencia por parte de [la Compañía] sí puso en peligro bienes jurídicamente protegidos por el ordenamiento colombiano.”
Para mayo información, contactar a:
Oscar Tutasaura | Socio Posse Herrera Ruiz | oscar.tutasaura@phrlegal.com
by Juan Manuel González | Mar 19, 2024 | Noticias, Opinión
En el ámbito de cumplimiento corporativo, cada vez es más importante la eficaz implementación y puesta en funcionamiento de los programas y sistemas para la prevención y gestión de riesgos como el lavado de activos y la corrupción. A esa conclusión apunta uno de los documentos más recientes del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ), que consiste en una guía para la evaluación de programas de cumplimiento corporativo, dirigido a los fiscales federales encargados de enjuiciar a las compañías por participar en actos de corrupción y soborno trasnacional, en aplicación de la Ley de Prácticas de Corrupción en el Extranjero (FCPA).
La mencionada guía pretende dar herramientas a los fiscales para “tomar decisiones informadas sobre si, y en qué medida, el programa de cumplimiento de la empresa era eficaz en el momento del delito y es eficaz en el momento de la acusación” a efectos de determinar su mérito para exonerar de responsabilidad o atenuar la sanción imponible a la empresa. El segundo de los tres aspectos cardinales que da la guía para evaluar los programas, indaga sobre si el programa de cumplimiento de la compañía dispone de recursos y facultades adecuados para funcionar eficazmente, y el tercero de los criterios para responder a esta pregunta está relacionado directamente con las estructuras de compensación y gestión de las consecuencias, en otras palabras, el establecimiento de incentivos para el cumplimiento y desincentivos para el incumplimiento.
La Superintendencia de Sociedades de Colombia, como reguladora de los programas de cumplimiento más profusos del país (SAGRILAFT y PTEE), comparte la opinión de que los esquemas de sanciones y compensaciones son un elemento importante, incluso imprescindible, de un programa de cumplimiento efectivo. Por ello, tanto la Circular 016 de 2020 (SAGRILAFT) como la Circular 011 de 2021 (PTEE) instruyen a los sujetos obligados a incluir este elemento en sus programas, de la siguiente manera:
– El numeral 5.1.2. de la Circular 016 de 2020 dice que: “El SAGRILAFT debe incluir las sanciones o consecuencias para empleados, administradores, asociados o terceros, por el incumplimiento o inobservancia de sus disposiciones”.
– El numeral 5.1.5.3.2, literal g, establece que el oficial de cumplimiento debe implementar “procedimientos internos de investigación en la Entidad Obligada para detectar incumplimientos del PTEE y Actos de Corrupción”; y el numeral 5.1.2. dice que “el PTEE debe incluir, de manera clara y simple, las consecuencias de infringirlo”.
Complementariamente, la Superintendencia aclaró, en el Oficio 220-091819 del 11 de julio de 2021, que “los sujetos obligados determinarán los mecanismos que les permitirán evaluar, monitorear y controlar los riesgos y a su vez, establecerán las sanciones pertinentes frente a los incumplimientos del sistema de acuerdo con su estructura organizacional, sanciones que deberán cubrir tanto a empleados, administradores, asociados o terceros. (…) Por lo tanto, corresponde a cada empresa obligada determinar, en cada caso particular y de acuerdo con las características propias de su organización, las sanciones aplicables para los asociados que incumplen con el SAGRILAFT”.
Las empresas colombianas que vienen implementando estos programas desde el 2016 se han concentrado en seguir al pie de la letra las instrucciones de la regulación, incluyendo en sus sistemas de cumplimiento regímenes sancionatorios simples. En la práctica, el esquema más común consiste en tipificar los incumplimientos a los deberes y obligaciones derivados de las políticas y procedimientos de cumplimiento como faltas disciplinarias, y el área de cumplimiento, en estos casos, usualmente juega un rol de investigador que presenta el caso ante la autoridad disciplinaria. Las consecuencias por los incumplimientos entonces se han limitado, con buen criterio, a lo permitido por la normatividad laboral, desde amonestaciones hasta suspensiones de sus funciones sin remuneración, y en casos graves incluso la terminación del contrato laboral con justa causa, previo desarrollo de un debido proceso disciplinario. Valga recordar que, de acuerdo con el código sustantivo del trabajo, las sanciones disciplinarias con consecuencias pecuniarias están completamente prohibidas, salvo en casos en los que el trabajador presente retardos o ausencias injustificadas, en cuyo caso las horas o días no trabajados se pueden descontar del salario. Tal regulación impide completamente la imposición de sanciones económicas por faltas de compliance.
Por el otro lado, los esquemas de incentivos o compensaciones para incentivar el cumplimiento parecen ser todavía un campo insuficientemente explorado por las empresas, lo que es una verdadera lástima pues, aunque no existen actualmente parámetros suficientes para medir la efectividad de adoptar esquemas de compensaciones en los programas de cumplimiento, lo cierto es que en otros ámbitos del desarrollo de la cultura corporativa los incentivos han demostrado ser herramientas útiles para fomentar cambios culturales y la interiorización de valores corporativos, por lo que, desde la perspectiva del compliance corporativo, sería una práctica recomendable para ayudar a trasladar los programas de cumplimiento del papel a la realidad de las empresas.
Contrario a la situación en Estados Unidos, las normas colombianas no exigen ni sugieren modelos específicos de incentivos y sanciones como requisito obligatorio en los programas de cumplimiento. La valoración de estos programas en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio carece de directrices gubernamentales detalladas, y no hay nada que indique que los esquemas de compensaciones y sanciones sean rigurosamente evaluados como un componente de efectividad para atenuar la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en el marco de los procedimientos sancionatorios iniciados en virtud del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011) y la Ley de Soborno Transnacional (Ley 1778 de 2016). No obstante, la regulación Colombiana tiende a imitar las tendencias norteamericanas, que se han convertido en un verdadero estándar de compliance para Latinoamérica, por ello, tiene sentido que desde ya empecemos a tomarnos en serio las herramientas para hacer de nuestros programas de cumplimiento verdaderos instrumentos para la prevención y administración de riesgos en las empresas.
BONUS: Algunas ideas sobre esquemas de incentivos y sanciones para reforzar la cultura de cumplimiento en su empresa:
Incentivos:
• Reconocimientos públicos: Premiar a empleados éticos y transparentes en reuniones o comunicados internos.
• Programa de bonificaciones éticas: Ofrecer bonificaciones financieras a empleados que demuestren un comportamiento ético destacado.
• Capacitación continua: Proporcionar oportunidades de formación en ética y cumplimiento, con incentivos para completar cursos y certificaciones.
• Días libres adicionales: Otorgar días libres extra como recompensa por mantener altos estándares éticos y de cumplimiento.
• Participación en toma de decisiones: Invitar a empleados éticos a participar en procesos de toma de decisiones clave para fomentar su compromiso.
Sanciones:
• Suspensión temporal: Imponer suspensiones temporales a aquellos que violen políticas éticas o de cumplimiento.
• Revisión de desempeño afectada: Vincular la evaluación de desempeño a la conducta ética, de modo que aquellos que no cumplan enfrenten consecuencias en sus revisiones.
• Proceso de remoción escalonado: Implementar un sistema de advertencias progresivas antes de la terminación para casos de conducta ética inaceptable.
• Prohibición de ascensos: Impedir ascensos y promociones para aquellos que hayan violado políticas éticas hasta que demuestren un cambio en su comportamiento.
Es importante adaptar estas medidas según la cultura y necesidades específicas de la empresa, promoviendo un enfoque equilibrado entre incentivos y sanciones para lograr resultados efectivos.
Por Nicolás Castro Márquez, abogado penal corporativo, Posse Herrera Ruiz.
by Juan Manuel González | Nov 16, 2023 | Noticias
La Corte Constitucional se acaba de pronunciar sobre un fragmento de la nueva reforma tributaria, específicamente un artículo que incluia a empresas mineras y petroleras. El artículo establecía la base sobre la cual debían declarar renta las empresas que explotan recursos naturales. Sin embargo, la alta corte declaró que este ajuste no es acorde a la constitución. De las 15 demandas radicadas en contra de la ley, esta fue una de las dos que acepto estudiar el alto tribunal, declarándolo finalmente inexequible.
El artículo de la ley definía la base sobre la cual debían declarar renta las empresas que explotan recursos naturales no renovables. Este tipo de compañías tienen que transferirle al Estado un porcentaje de sus ganancias en contraprestación, las denominadas regalías. Pero en su artículo 19, la reforma tributaria aseguraba que esas regalías no constituyen ni un deducible del impuesto a la renta, ni un costo o gasto, sino también que se le deben reconocer al Estado a través de un porcentaje tributario.
En abril de este año, la Procuradora General de la Nación, Margarita Cabello Blanco, se había pronunciado sobre este artículo argumentando que para ella no era “legítimo que el Congreso impidiera que las compañías pudieran deducir ese pago”. En el concepto que envió a la Corte explicaba que este tipo de aprovechamiento de los recursos naturales generaba un impacto social y ecológico que, hasta el momento, es indemnizado a la comunidad por medio de regalías. Para ella estas deben ser entendidas como gastos o costos asociados a las actividades extractivas, que al ser pagadas deberían traducirse en un deducible o descuento como funciona actualmente.
Fuente: El Espectador
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Oscar Tutasaura | Socio Posse Herrera Ruiz | oscar.tutasaura@phrlegal.com
by Juan Manuel González | Sep 20, 2023 | Noticias
Por medio de la nueva Circular Externa No. 100-000003 del 11 de septiembre de 2023 (la “Circular”) la Superintendencia de Sociedades dictó los lineamientos del nuevo Informe 75 – SAGRILAFT Y PTEE, el cual unifica los informes 50 – Prevención de riesgos LA/FT/FPADM (“SAGRILAFT”) y 52 – Programa de Transparencia y ética empresarial (PTEE), así como del Informe 58 – Oficiales de Cumplimiento.
Lo anterior, considerando que el Capítulo X de la Circular Externa 100-000016 de 2020 (la “Circular Básica Jurídica”), delimita las Empresas que deben dar aplicación del SAGRILAFT, así como en virtud de las disposiciones de la ley 2195 de 2022 que obliga a todas las personas jurídicas sometidas a inspección, vigilancia y control, a adoptar un PTEE.
Los informes señalados en la Circular son de carácter obligatorio para los Sujetos Obligados, y deben ser diligenciados por medio del aplicativo web STORM USER, en la Sección de “Presentación Informes Empresariales”.
INFORME 75 – SAGRILAFT Y PTEE
Los Sujetos Obligados de acuerdo con lo dispuesto en los Capítulos X y XIII de la Circular Básica Jurídica deberán realizar, a partir de 2023, un informe único que contiene los reportes de SAGRILAFT y PTEE (Informe 75), en lugar de realizar dos informes independientes (Informe 50 e Informe 52) como se venía realizando en años anteriores.
Este informe único debe contener los reportes de SAGRILAFT Y PTEE, y debe ser remitido anualmente de acuerdo con los dos (2) últimos dígitos del NIT del Sujeto Obligado, sin incluir su número de verificación. De esta manera, las fechas correspondientes son las siguientes:
Estos plazos son improrrogables.
Sin perjuicio de lo anterior, y considerando que estas fechas ya han pasado para el año 2023, la Circular dispone de plazos especiales para presentar el Informe 75 – SGARILAFT Y PTEE con corte de diciembre de 2022. Estas fechas, también establecidas de acuerdo con los dos (2) últimos dígitos del NIT del Sujeto Obligado, sin incluir su número de verificación, son las siguientes:
Se reitera que estas fechas se han dispuesto únicamente para el Informe a corte de 2023, y que en los años siguientes se deberá cumplir el calendario presentado en el punto anterior.
INFORME 58 – OFICIAL DE CUMPLIMIENTO
De acuerdo con lo dispuesto en los Capítulos X y XIII de la Circular Básica Jurídica, los Sujetos Obligados deben contar con un Oficial de Cumplimiento SAGRILAFT y PTEE, quien debe ser nombrado o designado por el órgano competente. En caso de nombramiento o cambio del Oficial de Cumplimiento SAGRILAFT y/o PTEE, el Sujeto Obligado debe presentar el
Informe 58 dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al respectivo nombramiento o cambio, con fecha de corte correspondiente a la fecha del acto de nombramiento.
Al enviar el Informe 58 se deben adjuntar los siguientes documentos:
1. Oficial de Cumplimiento SAGRILAFT:
a. Hoja de vida del Oficial de Cumplimiento
b. Certificación del cumplimiento de los requisitos para ser nombrado Oficial de Cumplimiento
c. Una copia del documento que dé cuenta del registro del Oficial de Cumplimiento SAGRILAFT ante el SIREL administrado por la UIAF.
d. Una copia del extracto del acta de la Junta Directiva o Máximo Órgano Social en la que conste la designación del Oficial de Cumplimiento e. Documento que acredite el conocimiento en materia administración del riesgo LA/FT o riesgo LA/FT/FPADM a través de especialización, cursos, diplomados, seminarios, congresos o cualquier otra similar.
f. Certificado de la verificación de inhabilidades e incompatibilidades del Oficial de Cumplimiento suscrito por el representante legal
2. Oficial de Cumplimiento PTEE:
a. Hoja de vida del Oficial de Cumplimiento
b. Certificación del cumplimiento de los requisitos para ser nombrado Oficial de Cumplimiento
c. Documento que acredite el conocimiento en materia administración de riesgos
d. Una copia del del acta de la Junta Directiva o Máximo Órgano Social en la que conste la designación del Oficial de Cumplimiento
e. Certificado de la verificación de inhabilidades e incompatibilidades del Oficial de Cumplimiento suscrito por el representante legal. Únicamente se entenderá como recibido el Informe 58 si va acompañado de la presentación de la totalidad de los documentos mencionados.
Para mayo información, contactar a:
Oscar Tutasaura | Socio Posse Herrera Ruiz | oscar.tutasaura@phrlegal.com
