Holanda se convirtió en uno de los primeros países en establecer el teletrabajo o home office como un derecho legal. ¿Está América Latina preparada para asumir ese desafío?
La pandemia de Covid-19 obligó a infinidad de industrias y empresas a replantear sus modelos operativos incluyendo el trabajo remoto en su realidad diaria, un gran paso forzado que implica además de cuestiones técnicas implicancias legales.
Holanda dio un gran paso para ser uno de los primeros países en otorgar flexibilidad de trabajo remoto por ley. Es precisamente esa palabra, “flexibilidad”, una de las mayores lecciones que nos dejó la emergencia sanitaria y que en la actualidad es una petición y hasta una necesidad para los trabajadores. ¿Qué hacer con los trabajadores que prefieren mantenerse alejados de las oficinas?
Varios países de la región se están planteando modificaciones en sus códigos y leyes laborales por esta razón, para que tanto las empresas como los empleadores, en la medida en que así lo permita el cargo que se ocupa, activen la modalidad laboral a distancia.
Un ejemplo de ello es Chile, que desde el 1° de abril de 2020 cuenta con una ley que modificó el código del trabajo en materia de trabajo a distancia, permitiendo que las partes al inicio o durante la vigencia de la relación laboral puedan pactar la modalidad de teletrabajo, ya sea para el total de la jornada o en modalidad mixta. En dicha ley, se hace también un reconocimiento a la flexibilidad del trabajador indicando que, cuando las funciones del trabajador lo permitan, este podrá distribuir libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetando los límites máximos de jornada diaria y semanal.
Otra de las innovaciones de la ley chilena y que es uno de los temas que se deben abordar en las nuevas regulaciones, es el derecho a desconexión de los trabajadores que prestan servicios remotos. El derecho a desconexión puede definirse como un deber de respeto por parte del empleador orientado a garantizar el tiempo en el que los trabajadores no estarán obligados a responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos.
Por último, otra de las interrogantes que surgen al hablar de teletrabajo dice relación con quién debe proveer los insumos para la producción del trabajo. En otras palabras, quién debe hacerse cargo por el gasto de internet, luz y otros servicios básicos del hogar mientas se prestan servicios, a quién corresponde proveer de los muebles e instalaciones necesarias para contar con un espacio de trabajo adecuado, quién debe velar porque el lugar donde se presten los servicios a distancia cumpla con los mínimos de seguridad laboral, etc.
La ley chilena indica que todos los anteriores deben ser asumidos por el empleador, pero se genera una zona gris para aquellos trabajadores que prestan servicios en casa. ¿Puede el empleador, por ejemplo, intervenir en la distribución del hogar de un trabajador para evitar accidentes y garantizar la seguridad del trabajador mientras presta los servicios? A simple vista, sí, ya que es un deber, pero ¿cómo se ejercita y aterriza?
Si bien tras 2 años de pandemia hemos avanzado y aprendido sobre nuevas formas de trabajar y flexibilizar las labores, aún siguen quedando interrogantes que solo el tiempo y la experiencia podrán solucionar.
La introducción del teletrabajo como una posibilidad para empleadores y trabajadores aumenta el ámbito de acción que deben tener las empresas, en tanto ya no solo deben preocuparse por lo que sucede dentro de sus instalaciones, sino que también en los espacios donde se prestan los servicios remotos. En esta línea, los riesgos a los que se ven expuestas hoy las empresas van en alza, lo que implica la necesidad de ser conscientes de dichos riesgos, mapearlos y establecer controles y medidas que permitan mitigarlos. Así, el compliance en materia laboral puede ser una herramienta clave en la manera en que las empresas manejan las relaciones con sus trabajadores, buscando generar espacios de trabajo más seguros y confiables para todos sus intervinientes.
La cantidad de leyes estadounidenses con efectos extraterritoriales e impacto sobre el cumplimiento de empresas en Latinoamérica va en aumento. Las responsabilidades de las organizaciones que operan a nivel global previstas en leyes de sus países de origen ya no se enfocan únicamente en la prevención de la corrupción, penalizando el soborno de funcionarios extranjeros (como la FCPA y algunas leyes de países europeos latinoamericanos). Ahora se agrega la debida diligencia en temas de derechos humanos y medio ambiente, como la reciente ley de debida diligencia en cadena de valor alemana y el avanzado desarrollo de una directiva a nivel europeo.
En línea con esta tendencia, actualmente se brinda más importancia al rol del denunciante o “whistleblower” como figura que ayuda a demostrar infracciones de los bienes tutelados por la nueva normativa. Para que la persona que tiene la información clave se anime a realizar una denuncia y así generar el impacto del rol de whistleblower deseado, la Unión Europea (UE) está implementando más requisitos legales para líneas de denuncias y protección de denunciantes.
En EEUU el whistleblowing tiene una tradición más larga que en Europa debido a un concepto de Estado que hasta el siglo XX se fundaba en una concepción individualista, caracterizándose por organismos públicos sin mayor peso. En ese contexto el rol de policía fue mayormente asumido por los ciudadanos[1]. También la protección del denunciante tiene una larga trayectoria en EEUU mediante leyes como la Dodd-Frank Act, la Sarbanes-Oxley Act, y la Whistleblower Protection Enhancement Act. También en la Unión Europea existía el rol de denunciantes en varias regulaciones, por ejemplo relacionadas con el sector financiero (Mercado de valores y blanqueo de capitales) y Defensa de la Competencia.
Un impacto más amplio va a generar la Directiva UE 2019/1937, llamada EU Whistleblower Directive, que introduce la obligatoriedad de las líneas de denuncias internas y externas (administradas por una autoridad pública) para entidades privadas y públicas que permitan reportar infracciones a regulaciones claves de la UE como contrataciones públicas, seguridad de productos o medio ambiente entre otros aspectos, incluyendo una fuerte protección del denunciante.
Mientras la EU Whistleblower Directive aún está en proceso de transformación en legislación nacional de cada uno de los miembros de la Unión Europea, también se está debatiendo una Directiva sobre debida diligencia en cadena de valor de empresas con sede en la UE en temas de Derechos Humanos y medio ambiente, parecida y aún más restrictiva, que la nueva ley alemana de debida diligencia en cadena de valor. No es casual que, con el desarrollo de esas nuevas responsabilidades y controles ampliadas a cargo de las empresas europeas, también crecen las necesidades de crear una protección efectiva de los whistleblowers. De hecho, en los considerandos de la Whistleblower Directive se aclara “su papel clave a la hora de descubrir y prevenir esas infracciones y de proteger el bienestar de la sociedad….”
Los requisitos legales de la EU Whistleblower Directive (la “Directiva”)
Aunque cada país puede agregar aspectos y requisitos adicionales, la Directiva exige a toda empresa con más de 50 empleados y a ciertas entidades del sector público la introducción de canales de denuncias.
A continuación, se mencionan los requisitos más importantes de la Directiva que también se pueden tener presentes como buenas prácticas en empresas latinoamericanas no alcanzadas por la legislación europea:
Canales internos manejados internamente o por externos que garantizan objetividad e imparcialidad: Los canales deben ser seguros y garantizar la confidencialidad de la identidad del denunciante, además deben ser atendidos por personas imparciales y competentes. Posibilitar denuncias anónimas o no queda a discreción de cada Estado miembro. Los canales pueden estar anclados dentro de la organización y/o externamente en expertos en compliance, y en las otras áreas que pueden ser objeto de denuncias como medio ambiente, derechos humanos y estándares laborales. Estos expertos externos también son considerados o llamados “ombudsmen” y ofrecen la ventaja de garantizar la confidencialidad no sólo por la normativa sino también por sus deberes profesionales, que incluyen el secreto. De esa manera demuestran ser un lugar más elegido por denunciantes que temen que dentro de su organización pueda haber conflictos de intereses y/o que la denuncia no será tratada con la suficiente independencia, expertise y/o confidencialidad. Paralelamente un ombudsman externo ayuda a la organización a tener una mirada objetiva sobre el tipo de denuncias y definir con criterios neutrales y gracias a su experiencia el tipo de tratamiento que ellas requieren.
Canales acordes a los riesgos que enfrenta la organización: La Directiva no dice nada al respecto, pero parece lógico que convenga implementar una modalidad interna o externa o ambas, dependiendo del tamaño de la empresa y su grado de exposición a diferentes tipos de riesgos. Con “tipos de riesgos” nos referimos a los relacionados a acciones que pueden afectar por un lado a la empresa– como la corrupción -, también llamada enfoque inside-out, y por el otro lado a las actividades de la empresa que pueden impactar en su entorno y a sus stakeholders (accionistas, clientes, proveedores, etc), como los derechos humanos o el medio ambiente, denominado enfoque outside-in. Cabe mencionar que el enfoque outside-in está ganando importancia transformándose de estándares ambientales y sociales voluntarios en la empresa y en su cadena de valor, a legislación con impacto extra jurisdiccional, como demuestran las tendencias en la Unión Europea.
Accesibilidad y tratamiento de las denuncias: los canales deben ser accesibles y bien comunicados y las denuncias se deben recibir por escrito (vía mail o mensaje de texto) o verbalmente (vía teléfono o en persona) y el intercambio de mensajes debe ser posible. Siempre se recomienda tener varias formas de acceso disponible. Las respuestas a un reporte ingresado a un canal de denuncia deben ser inmediatas y la investigación interna debe llevarse con diligencia por personas imparciales y competentes, internas y/o externas a la empresa.
Prohibición de represalias y protección adicional del denunciante: la Directiva prohíbe un amplio catálogo de represalias que abarcan todo tratamiento discriminatorio a nivel laboral, como el despido o la suspensión, cambio del lugar de trabajo, negación de licencias entre muchas otras formas de tratamiento que pueden desincentivar las denuncias en general. La norma también prevé medidas de protección adicionales como asesoramiento, apoyo legal y financiero (la introducción del último es optativa para los estados miembros).
Protección de la persona afectada: Finalmente se prevé la garantía de tutela judicial efectiva para la persona denunciada y la reserva de su identidad durante todo el proceso de investigación.
Los requisitos de los canales de denuncias y protección de denunciantes en Argentina
Aunque en Argentina los Programas de Integridad previstos en la Ley de Responsabilidad penal empresarial, 27.401 (la “Ley”), no son obligatorios, su implementación tiene diversas ventajas como la graduación o exención de la pena, en caso de la autodenuncia. También puede ser un requisito para poder participar en licitaciones del Estado Nacional. Los elementos obligatorios y optativos o recomendados que debe contener un programa de integridad están previstos en la Ley. La implementación de un canal de denuncias figura entre los elementos optativos. El artículo 23, incisos III y IV de la Ley consigna entre los elementos “… canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos” y “una política de protección de denunciantes contra represalias”.
Adicionalmente, tanto los lineamientos para la implementación de programas de integridad, desarrollados por la Oficina Anticorrupción (“OA”) junto con la Ley (los “Lineamientos”), como los nuevos requisitos del RITE (Registro de Integridad) de la OA, hacen hincapié en la importancia que tienen las líneas de denuncias para la eficacia de un programa de integridad. Los Lineamientos recomiendan entre otras pautas “reglas claras para el manejo de los reportes”, “Seguridad y confidencialidad de la información almacenada” o “Previsión de que un tercero independiente” trate denuncias contra los encargados de cumplimientos, la alta dirección u otros cargos sensibles. Otro elemento clave es la política eficaz de protección del denunciante, incluyendo reglas estrictas de no represalias, con un “concepto amplio de represalia”. Finalmente, los Lineamientos recomiendan “una garantía de representación legal por cuenta de la persona jurídica al denunciante en caso de necesitarla”.
El RITE, que posibilita a las organizaciones registrar y de esa manera relevar el avance de sus programas de integridad, divide las exigencias en estándares para empresas pequeñas, medianas y grandes. En total tiene 20 preguntas sobre los canales de denuncias y hasta de la empresa más pequeña se espera que mínimamente abra la posibilidad de realizar reportes, aunque sea sin tener un “canal de integridad” implementado. Además de los requisitos de los Lineamientos, el RITE prevé preguntas sobre el rol de la alta dirección, -tanto cómo objeto de denuncias como su rol en el tratamiento de las denuncias-, sobre la medición del conocimiento del canal de integridad de los integrantes de una organización y sobre si la organización consolida estadísticas sobre el funcionamiento del canal.
El estándar global de la norma ISO 37002:2021(Whistleblowing management systems-Guideline)
En mira de las diferentes iniciativas legislativas locales y regionales que tienen como objetivo común de incentivar los reportes por parte de personas humanas de actos de corrupción y de infracciones a otras leyes, recientemente se desarrolló un estándar global sobre el gerenciamiento de líneas de denuncias bajo la norma ISO 37002 (la “Norma”). La Norma establece una guía para que las organizaciones puedan establecer, implementar, mantener y mejorar los sistemas internos de comunicación de infracciones, teniendo como fundamento los principios de confianza, imparcialidad y protección, cuya vigencia condiciona el éxito o el fracaso de los canales internos de denuncia[2]. La Norma reglamenta los requisitos y el manejo de cuatro principales fases de un sistema de gestión de canales de denuncias: (1) la recepción de la comunicación de un incumplimiento; (2) la evaluación de dicho reporte, (3) el tratamiento de los reportes de incumplimiento; y (4) la conclusión de los reportes. En ese sentido la Norma ayuda a establecer un estándar común, sobre todo para organizaciones que tienen actividad en varias jurisdicciones, pero no reemplaza la normativa local vigente, que se debe integrar al sistema ISO de gestión de los canales.
Consideraciones adicionales
Los canales de denuncia son clave para prevenir, detectar y mitigar riesgos de incumplimiento de las organizaciones y de su cadena de valor. La Directiva y la norma ISO 37002 brindan un marco normativo claro y una guía para fortalecer la protección de whistleblowers y generar condiciones que posibilitan las denuncias. En ese sentido, pueden ser un ejemplo o guía para las organizaciones que, aunque no van estar bajo la órbita de la nueva legislación europea o en el presente no deseen certificar su línea de denuncias bajo la Norma, deseen igualmente mantener estos elementos de sus Programas de Integridad bajo los más altos estándares internacionales.
Siempre es preferible que la efectiva implementación y gestión de los canales de denuncias sean acompañadas de capacitaciones e informaciones claras sobre su uso, la política de prohibición de represalias y protección de denunciantes.
Primordial es el trabajo en la generación de una cultura de apertura hacia la crítica constructiva y las propuestas de mejora, también llamada cultura del speak up. Los procesos de innovación de una organización y de sus productos y servicios solo se mejoran en equipo y con el involucramiento de todos. Se puede lograr abriendo canales de denuncias de irregularidades y también con canales de sugerencias, donde se premian las ideas que mejoran el rendimiento de la organización y su impacto positivo en aspectos ambientales, sociales y de integridad.
[1] Ver desarrollo de la historia del whistleblowing en: Rosa Espín, junio 2017 “el canal de denuncias internas en la actividad empresarial como instrumento del Compliance” Tesis doctoral – Programa de Doctorado en Derecho Público Global, Universidad Autónoma de Barcelona, páginas 110 ss.
[2] Casanovas, Alain. “El estándar global de whistleblowing lines: ISO 37002”, en: https://www.tendencias.kpmg.es/2021/07/estandar-global-de-whistleblowing-lines-iso-37002/
Contar con un Programa de Cumplimiento forma parte de un conjunto de acciones tendientes a posicionarse dentro de los estándares internacionales fijados por entidades de primer nivel, las cuales destinan gran parte de su presupuesto a desarrollar sistemas modernos y eficaces de gobernanza corporativa.
Aunque la normativa uruguaya aún no requiera un Programa de Cumplimiento para la generalidad del sector privado, resulta de vital importancia contar con buenas prácticas corporativas documentadas en instrumentos de divulgación a los colaboradores. Recientemente, han cobrado un claro protagonismo los “criterios ESG” (“Environmental, Social and Governance”) que refieren a factores ambientales, sociales y de gobierno corporativo que se tienen en cuenta a la hora de invertir en una empresa o proyecto, los cuales son el centro de atención de los financiadores en la actualidad y en las proyecciones de negocios a largo plazo.
Estos instrumentos permiten preparar y capacitar a empleados, profesionales, socios y otros sujetos intervinientes, mediante políticas internas y procedimientos que impulsen el cumplimiento de las normas y regulaciones relacionadas con el giro del negocio y las buenas prácticas de mercado. Lo anterior hace al buen manejo del gobierno corporativo y a la eficacia en la gestión de riesgos, facilitando la apertura al comercio y a las oportunidades de negocio y financiamiento.
La divulgación de un Programa de Cumplimiento con políticas escritas permite informar y obligar a todos los colaboradores sobre la normativa estatal e interna aplicable al rubro, así como los lineamientos y objetivos fijados desde la alta gerencia, generando medidas para controlar su cumplimiento y preparando a la compañía ante eventuales auditorías y/o fiscalizaciones, así como para identificar y mitigar riesgos internos de la organización. Cabe mencionar, que las entidades públicas o privadas de reconocimiento nacional e internacional suelen solicitarles este tipo de políticas a sus eventuales socios, clientes y proveedores, a fin de controlar que los mismos cuentan con buenas prácticas de gobernanza corporativa, exigencia que muchas veces forma parte de las políticas propias de dichas entidades.
En especial, los códigos de ética y/o conducta, así como las políticas de anti-corrupción y de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, entre otros, contribuyen a crear una cultura empresarial que permite que todos sus destinatarios conozcan el alcance de sus funciones, las consecuencias de sus actos, y por consiguiente, sus sanciones. Si bien se deberían aplicar para toda la organización, es especialmente relevante obtener el conocimiento y adhesión por parte de las áreas más expuestas a riesgos de este estilo (compras-ventas, licitaciones públicas, recursos humanos, entre muchas otras resultantes de un adecuado análisis de riesgo).
Por Lucía Rodríguez Wikman | Abogada | C.I.E.M.S.A.
La asociada del grupo #azCompliance, Florencia Fuentealba, participó como expositora del seminario “El que se ocupa gana: ESG y el impacto real de la empresa”, organizado por CEDIS, Centro para el Desarrollo de Iniciativas Sociales – ESE Business School.
Durante su presentación mencionó las cinco razones para incorporar una estrategia de #ESG al negocio de las #empresas.
Recientemente el Banco Central (BCCh) publicó el informe “Emisión de una Moneda Digital de Banco Central en Chile”, en el que realiza su primera evaluación respecto de los beneficios y desafíos que supondría la emisión de un peso digital en nuestro país.
Destacamos el reconocimiento que realiza sobre el alto potencial de las monedas virtuales -como el Bitcoin y los stablecoins-, pues promueven un sistema de pago competitivo, innovador e inclusivo, que se adapta de una mejor manera a los desafíos de una economía cada vez más digitalizada.
Asimismo, destacamos que el BCCh haya establecido como desafío clave la protección a la privacidad de los datos personales. Esto es un pilar fundamental de una democracia transparente. Por ende, se deben establecer los medios adecuados para evitar una vigilancia estatal abusiva, velando por el uso correcto y justo de los datos de todos los ciudadanos.
Como actores de la industria financiera no podemos sino mirar con muy buenos ojos el interés y la seriedad con que el BCCh ha comenzado a evaluar esta materia.
Por María Jesús Bustamante, Chief Compliance Officer de Buda.com – Colaboradora de Compliance Latam.
La transacción de bienes y servicios, tangibles e intangibles es el corazón de la vida en sociedad. El mercado, escenario de esos intercambios, se sostiene sobre el consumo y la producción de bienes y servicios. Así entonces, los consumidores y proveedores son actores de muchas transacciones que tejen la trama económica que nos sostiene.
El consumidor tiene entonces un papel decisivo en el éxito o fracaso de la oferta de bienes y servicios. Es en este contexto, donde entran en juego las normas de protección del consumidor, las cuales, a su vez, establecen las reglas que deben ser tenidas en cuenta por las empresas en el marco del relacionamiento con sus clientes.
Puntualmente en el Paraguay existe un abanico de normas que protegen a los consumidores, entre las cuales se encuentran la Ley Nº 1.334/98 “De Defensa del Consumidor y el Usuario” (y su modificación Ley Nº 6.366/19); la Ley Nº 4.868/2013 de “Comercio Electrónico”; la Ley Nº 5.476/15 “Que establece normas de transparencia y defensa al usuario en la utilización de tarjetas de crédito y débito”; la Ley Nº 5.830/2017 “Que Prohíbe la publicidad no autorizada para los usuarios titulares de telefonía móvil”, y la Ley Nº 6.534/2020 “De Protección de datos personales crediticios”.
Este plexo normativo también vino acompañado de la creación de la Secretaria de Defensa del Consumidor y el Usuario (SEDECO), la cual funge de órgano contralor de la aplicación de las normas que protegen el derecho del consumidor en el Paraguay, y en dicha calidad también ha dictado una serie de resoluciones que reglamentan cuestiones específicas en materia de consumo, las cuales también son de cumplimiento obligatorio para los proveedores.
Cabe destacar que, en los últimos años, la SEDECO ha cumplido un papel importante en la promoción de los derechos del
consumidor, lo cual ha traído consigo un significativo cambio en la conducta del consumidor paraguayo, quien, en la actualidad, ha adquirido la costumbre de plantear denuncias administrativas contra los proveedores que incurren en prácticas que transgreden el derecho del consumidor.
Este no es un hecho menor, puesto que solo entre los años 2021 y 2022, la SEDECO ha dictado unas 320 resoluciones sancionatorias contra diversas empresas, con multas millonarias en algunos casos. Si bien, varias de estas resoluciones sancionatorias han sido posteriormente recurridas por la vía judicial, el planteamiento de este tipo de acciones también trae consigo costos que deben ser asumidos por las empresas.
Ante este nuevo escenario en el cual se desarrollan las relaciones de consumo, surge la necesidad de que las empresas ajusten su actividad comercial a las normas de protección del consumidor, lo cual puede lograrse por medio de la adopción de un programa de cumplimiento (compliance) de las normas de protección del consumidor.
El programa de cumplimiento constituye una valiosa herramienta para ordenar y estandarizar la forma con la cual la empresa se relaciona con sus clientes, lo cual se traduce en un mayor control operativo que, permite a su vez, la detección y corrección temprana de eventuales incumplimientos a los que se puede ver expuesta la empresa.
De esta forma el programa de cumplimiento ofrece tres beneficios puntuales a las empresas que deseen adoptarla: 1) Optimiza el relacionamiento con los consumidores, elevando con ello, el nivel de competitividad de la empresa, 2) Previene la existencia de eventuales reclamos promovidos por los consumidores, y 3) Sirve como medio de defensa ante la promoción de eventuales reclamos por parte de los consumidores, posibilitando que la empresa consiga evitar o en su caso, mitigar las sanciones que le puedan ser impuestas.
En conclusión, las normas de protección del consumidor pueden ajustarse a la actividad comercial de las empresas a través de la adopción de un programa de cumplimiento, el cual constituye una valiosa herramienta para aquellas empresas que pretendan mejorar la calidad de sus servicios, elevar el nivel de competitividad comercial y prevenir, evitar o en su caso mitigar los eventuales reclamos que puedan ser planteados por los consumidores.
