Uno de los temas que ha cobrado más relevancia en materia de ESG es la privacidad y protección de datos personales que deben implementar las empresas como una métrica fundamental respecto a los procesos y prácticas de gobierno y ética corporativa.
Dentro de las transacciones en las que las medidas de privacidad y protección de datos con las que cuenta una empresa o la falta de estas toman particular importancia es a través de los procesos de auditoria en operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A).
A este respecto, los puntos relativos a privacidad y protección de datos a considerarse dentro de este tipo de transacciones son:
Auditoria legal
Uno de los pasos más relevantes en los procesos de M&A es la auditoria legal a la empresa o empresas que serán adquiridas o que participarán en el proceso de fusión.
Durante este proceso la empresa que será vendida o fusionada pone a disposición del posible adquirente cierta información, relacionada con sus clientes, proveedores y empleados, entre otros; dicha información puede incluir datos personales sujetos a la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPDPPP).
En virtud de lo anterior, algunas de las consideraciones más relevantes a tomar en cuenta son las siguientes:
Verificar que la sociedad vendedora determine e identifique la información y datos personales que potencialmente serán divulgados como parte de la auditoría. Respecto de ellos, se debe solicitar los avisos de privacidad con los que cuente la parte vendedora, a fin de revisar que cumplan con los requisitos que establece la regulación de protección de datos en México. Por su parte, el potencial adquirente debe también determinar a quién se les dará acceso a los datos protegidos, incluyendo asesores externos que participarán en la auditoría.
Previo a que se lleve a cabo la divulgación de datos personales, es indispensable confirmar con la vendedora que esta cuenta con los consentimientos necesarios para llevar a cabo la divulgación.
Asumiendo que se cuenta con las autorizaciones correspondientes, una vez se determine y delimite la existencia y alcance de la divulgación tanto la parte vendedora como la parte compradora y los demás involucrados como la empresa objeto de la operación, o sus accionistas (dependiendo el alcance de la operación), deberán celebrar un convenio de transferencia de datos en el que establecerán las disposiciones relativas al alcance y contenido de la transferencia. Además, se debe proporcionar al tercero una copia del aviso de privacidad que se proporcionó a los titulares para que dicho responsable receptor procese los datos de la misma manera que el responsable cedente.
Todo el tratamiento de datos por parte del responsable receptor debe estar de acuerdo con el aviso de privacidad, y asumirá las mismas obligaciones que bajo la LFPDPPP, tiene el responsable que transfirió los datos.
Lo anterior, supone un proceso que debe revisarse detenidamente ya que de igual forma entra en juego el tema de confidencialidad de la operación y el manejo de comunicaciones con asesores externos, stakeholders, como empleados o clientes. Así como el resto de las obligaciones que, en materia de protección de datos, dependiendo del alcance de la operación, será relevante garantizar al interior de la empresa vendedora, por ejemplo, contar con medidas de seguridad necesarias y proporcionales.
Posterior la firma del convenio antes establecido, la empresa vendedora podrá proporcionar al potencial comprador los datos personales para su análisis en los términos y parámetros establecidos en el convenio.
Finalmente, para el cierre de la auditoria legal desde el punto de vista de protección de datos, existen dos posibles escenarios ya sea que la operación se concrete y por tanto se confirme la transferencia del “control” sobre los datos o bien que esta no se lleve a cabo y por tanto el potencial comprador no asuma dicho “control”. A este respecto, si la transacción se concreta, entonces la información será controlada por el adquirente quien deberá respetar los términos del aviso de privacidad bajo los cuales se obtuvo la información o bien obtener nuevamente el consentimiento de los titulares bajo su propio aviso o bien, de no concretarse el potencial adquirente deberá devolver, destruir o borrar la información que se utilizó en la auditoria de acuerdo a los términos del convenio de transferencia de datos que se hubiere firmado.
¿Dónde se encuentran los incentivos fiscales para las empresas y los criterios ESG (ambientales, sociales y de gobernanza) en Brasil? Para responder a esta pregunta, es necesario retroceder algunas casas y observar la escena mundial.
Han pasado algunos años desde que el mundo estableció una serie de objetivos para combatir el cambio climático y los desequilibrios sociales, catalizados recientemente por la pandemia de Covid-19, que expuso aún más las vulnerabilidades.
Una de las guías para este objetivo es la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas, que plantea varios puntos estratégicos para la transformación e incluso cita los impuestos como una métrica a considerar como parte de la contribución a los ODS (Objetivos de Desarrollo Sostenible) [1].
El hecho es que la necesidad de enfrentar los desafíos es urgente y debe provenir de diferentes frentes y prácticas ambientales, sociales y de gobernanza, es decir, ESG. Lo que inserta este tema, inclusive, como parte de las estrategias comerciales y una forma de estructurar y mitigar riesgos para las empresas, instituciones financieras, mercado financiero, convirtiéndolo en un tema imperativo para posicionarse y actuar en el corto y largo plazo.
ESG se ha convertido en un poderoso indicador de cómo una empresa ve su papel en la sociedad y cómo honra este compromiso con las buenas prácticas, siendo los incentivos fiscales una fuerza esencial para reasignar el capital hacia resultados más sostenibles socialmente.
El beneficio fiscal es muy importante para romper la inercia del mercado porque muchas de estas prácticas no se implementan porque en ocasiones son económicamente inviables. Entonces, al final del día, hay que darle un empujón y el beneficio fiscal tiene que ver con eso.
En la misma línea, la legislación ambiental busca cada vez más incluir beneficios fiscales para promover negocios sustentables y premiar las buenas prácticas, y no solo castigar conductas que no se ajusten a la legislación.
Los incentivos fiscales asociados a las prácticas ESG es un tema que necesita ser evaluado y considerado porque, además de ser decisivo para estimular el desarrollo económico del país, es una forma de atraer inversión internacional, ya que los inversionistas extranjeros lo están buscando.
La 25.ª Encuesta de CEO, publicada en enero de 2022, mostró que el 38 % de los líderes ejecutivos brasileños están preocupados por la desigualdad social y el 36 % por el cambio climático como una amenaza para el crecimiento de sus negocios, pero se necesita más.
También es de interés de Brasil adaptarse y adherirse a estas reglas, ya sea para mejorar su imagen en el escenario internacional, que es un factor que pesa mucho en la atracción de inversiones, o para mostrar a la competencia internacional que estos no son aspectos que puedan impedir que el país avanzar
Brasil tiene espacio para ser un actor destacado en el mercado mundial de carbono y, de esa manera, permitir que las empresas busquen nuevas oportunidades de negocios sostenibles.
Transparencia y legislación
El segmento de incentivos fiscales para temas ambientales, sociales y de gobernanza ha evolucionado recientemente.
Si bien aún no existe una regulación específica sobre este tema, existen iniciativas que, de alguna manera, ya están relacionadas con las prácticas y el tema ESG. Entre ellos se pueden mencionar:
— Los incentivos fiscales a las energías renovables son aplicables a IRPJ, CSLL, ICMS, PIS y Cofins;
— Exención ICMS en operaciones con elementos tales como turbinas eólicas, calentadores solares, generadores fotovoltaicos
y otros;
— La discusión en el Congreso Nacional sobre incentivos fiscales para corregir las desigualdades sociales;
— La promoción de agendas a favor de una regulación ESG que brinde mayor transparencia sobre cómo las empresas e instituciones financieras han sido estructuradas e implementadas medidas para contener riesgos relacionados con aspectos ESG, por parte de la Comisión de Valores y Bolsa (CVM), del Banco Central y la Federación Brasileña de Bancos (Febraban);
— Leyes de incentivos fiscales para empresas que inviertan en proyectos sociales, como la Ley Rouanet, que fomenta el deporte, promueve la producción audiovisual y fomenta la investigación.
El cambio más grande que debe darse aún choca con la política tributaria del país, la cual se basa en un sistema complejo y poco amigable para la implementación de beneficios de esta naturaleza. Es como si el país viviera del “tirón a tirón” para usar una expresión popular. La mayoría de las veces se miran los beneficios fiscales, pero sin planes concretos y prácticos. Porque el tema no es simplemente otorgar beneficios fiscales para plantar árboles, por ejemplo. Se necesita planificación, con metas claras de hacia dónde quiere ir el país y qué pretende desarrollar.
En este contexto, la reforma tributaria, un tema que cobra fuerza en el escenario de la disputa electoral y que debe darse en un futuro postelectoral, necesita ir más allá y considerar no solo la cuestión de buscar el equilibrio en la carga tributaria, sino también considerar prácticas medidas que impliquen la concesión de incentivos fiscales vinculados a prácticas ASG.
[1] En 2015, la ONU propuso a sus países miembros una nueva agenda de desarrollo sostenible para los próximos 15 años, la Agenda 2030, que comprende los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS).
Por Douglas Mota, socio del área tributaria de Demarest Advogados y Fernanda Stefanelo, socia de las áreas Ambiental y ESG de Demarest.
Para mayor información contactar a:
Cláudia Massaia | Abogada Senior en el área de Compliance & Investigaciones | cmassaia@demarest.com.br
Cuando uno piensa en el Amazonas, el Bosque Atlántico, o el Gran Chaco, o tal vez un sinfín de filas rectas de árboles de eucalipto, puede imaginar cómo secuestran dióxido de carbono de la atmósfera. Y de estos bosques dependen los créditos de carbono y su comercialización, los que existen hace décadas y, tradicionalmente, se relacionaron con proyectos de conservación de bosques nativos y con la industria forestal. Sin embargo, en los últimos años, los mercados de carbono se han expandido para incluir otros sectores como la ganadería y la agricultura.
La expansión a estas industrias productoras de alimentos se da en un momento importante. El último informe del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC, por sus siglas en inglés), que evalúa y describe la relación entre el cambio climático, la tierra y la seguridad alimentaria, declara que el impacto del cambio climático en la producción de alimentos afectará seriamente la seguridad alimentaria mundial. Esta problemática tiene dos soluciones posibles: frenar el cambio climático y/o aumentar la producción alimentaria, pero de manera sustentable para que el remedio no sea peor que la enfermedad. La aplicación de herramientas como los mercados de carbono al sector agropecuario puede colaborar con ambas soluciones: por un lado, proveer un incentivo económico adicional para la ganadería y agricultura sustentables, incrementando la producción de alimentos, y, por otro, reducir las emisiones de gases de efecto invernadero proveniente de estos sectores.
Soluciones basadas en la naturaleza
En países como Paraguay y Uruguay, dónde el sector agropecuario tiene un peso relevante en la economía, pensar en acciones que permitan una producción más sostenible puede ser una propuesta “ganar – ganar”. Por un lado, la transición hacia la sostenibilidad tendría un efecto positivo para el medioambiente y el combate contra el cambio climático, al reducir la emisión de gases de efecto invernadero y secuestrar una mayor cantidad de dióxido de carbono en los suelos y en las plantaciones. Por otro lado, implementar prácticas agrícolas y pecuarias sostenibles, como la agricultura regenerativa, la plantación de cultivos de cobertura, el reemplazo de abonos químicos por compost y fertilizantes orgánicos, los sistemas de producción silvopastoril y el pastoreo rotativo, tiene el potencial de aumentar la calidad del suelo con una mejor retención del agua, una mayor biodiversidad de materia orgánica, y una menor tasa de erosión, resultando en mejoras de los rendimientos por hectárea para la agricultura y en la calidad de las pasturas para la ganadería. Adicionalmente, estos cambios pueden generar ahorros económicos, como en gastos de tractores y maquinarias, el uso de combustibles, y en la compra de abonos químicos, y generar fuentes adicionales de ingresos, a través de instrumentos económicos que retribuyen la captura de carbono, como lo son los créditos de carbono comercializados en los mercados voluntarios.
Instrumentos financieros dirigidos a fomentar prácticas agroecológicas.
Actualmente existen dos tipos mercados de carbono: el de cumplimiento (utilizado en países que limitan, por ley, la cantidad de carbono que una empresa o actividad económica puede emitir a la atmósfera, como los países de la Unión Europea) y el mercado voluntario de carbono (utilizado por las empresas en el marco de sus programas de RSE o ESG para reducir su huella de carbono, sin estar obligadas por ley o regulación a hacerlo).
En los mercados voluntarios de carbono se comercializan créditos de carbono, que representan las toneladas de dióxido de carbono que, mediante un proyecto o una iniciativa, no han sido emitidas o han sido extraídas de la atmosfera. Un crédito de carbono representa una tonelada métrica de dióxido de carbono (o su equivalente) que ha sido exitosamente secuestrada de la atmósfera o cuya emisión haya sido evitada. Las empresas y organizaciones adquieren estos créditos para contrarrestar sus emisiones o como parte de sus esfuerzos para mejorar su perfil de sostenibilidad. Son estos mercados voluntarios los que ofrecen las mejores oportunidades para las industrias forestales y agroganaderas de Paraguay y Uruguay.
Como herramienta para combatir el cambio climático, los mercados de carbono son una oportunidad para movilizar inversión y recursos económicos hacia proyectos que busquen mejorar la situación actual en cuanto a emisiones de gases de efecto invernadero y, con eso, lograr la transición hacia una economía más verde. Para los sectores agrícola y ganadero en nuestros países, mediante los mercados de carbono se podría acceder a una fuente de ingresos nueva y complementaria a las fuentes directas de la actividad agropecuaria. Los productores agropecuarios, sean estos grandes o pequeños, deberían tener en cuenta que, para que una actividad pueda ser considerada apta para la generación y venta de créditos de carbono, la reducción o el secuestro de dióxido de carbono (u otros gases de efecto invernadero) debe ser real y comprobable, adicional a la reducción o el secuestro natural o actual (es decir, debe ser una reducción lograda a través de prácticas nuevas y distintas a la práctica común o actual), permanente, y verificable por entidades verificadoras reconocidas, en base a estándares internacionales preestablecidos.
¿Cómo generan créditos de carbono los proyectos agrícolas o ganaderos?
En un artículo reciente de The New York Times, se menciona que las tierras de cultivo en el mundo tienen el potencial de secuestrar hasta 570 millones de toneladas métricas de carbono por año y que utilizarlas para almacenar las emisiones de gases de efecto invernadero es esencial para evitar los peores efectos del cambio climático.
El informe relata el ejemplo de un agricultor de Estados Unidos que, mediante cultivos de cobertura y siembra directa, logró mayores resultados en su producción y, con ello, igualmente capturó mayor cantidad de dióxido de carbono en el suelo. Con ello, logró acuerdos para certificar las toneladas de dióxido de carbono secuestradas con sus cambios de práctica, lo que espera vender a USD 27 por cada tonelada a empresas como JPMorgan Chase, Shopify y North Face, que buscan contrarrestar sus emisiones de gases de efecto invernadero. Otro ejemplo muy conocido es el de una ganadera australiana de nombre Wilmot Cattle Company, que con un uso más eficiente de sus pastos logró secuestrar carbono en el suelo, lo que generó más de 40.000 créditos de carbono que fueron vendidos a Microsoft, por un monto que, a los precios actuales, podría alcanzar entre USD 500.000 a USD 600.000.
Si bien la certificación de créditos de carbono en proyectos agropecuarios es incipiente, es importante destacar que la demanda de créditos está creciendo cada día. Se estima que, en 2016, el mercado voluntario de carbono movió aproximadamente USD 200 millones. En 2021, esta cifra escaló a los USD 1.000 millones, según una publicación de Ecosystem Marketplace, y la consultora global McKinsey estima que el mercado voluntario podría valer hasta USD 50.000 millones para el 2030. Parte de estos recursos bien podría estar destinada a los productores agropecuarios de Paraguay y Uruguay.
Los impuestos verdes o ecológicos son una tendencia generalizada a nivel internacional y nacional. Algunos Estados de la República, con intención de elevar los niveles de recaudación e implementar acciones de descarbonización, han implementado diversos impuestos ecológicos, cuya carga fiscal es importante.
Destacan los avances del Estado de Querétaro, que incorporó, en la Ley de Hacienda del Estado, a principios de año, reformas para integrar el Capitulo Noveno, denominado Impuestos Ecológicos. A través de este Capítulo Noveno, se añadieron 3 impuestos, a saber: (i) Impuesto por Remediación Ambiental en la Extracción de Materiales; (ii) Impuesto por la Emisión de Gases a la Atmósfera; y (iii) Impuesto por la Disposición Final de Residuos de Manejo Especial y Peligrosos.
Si bien las reformas entraron en vigor en 2022, según declaraciones de la Secretaría de Desarrollo Sustentable del Estado de Querétaro está por definirse si se harán efectivos a inicios de 2023 o exista alguna posibilidad de aplazarse. Sin embargo, en el Congreso Local existen iniciativas que apuntan a reformar el Código Ambiental, y habrá que estar alerta a otras iniciativas de modificaciones a las leyes en materia ambiental, como la Ley de Cambio Climático del Estado y la Ley de Protección Ambiental para de Desarrollo Sustentable del Estado de Querétaro.
A continuación, algunos breves comentarios sobre los referidos impuestos:
Impuesto por la Remediación Ambiental en la Extracción de Materiales
Esta contribución pretende hacerse efectiva a través de libros de registro de extracción que se presenten a la Secretaría de Finanzas y la Secretaría de Desarrollo Sustentable.
El objeto del impuesto es la extracción, en el Estado, del suelo y subsuelo de materiales que constituyan depósitos de igual naturaleza a los componentes de los terrenos, vetas, mantos, depósito natural o yacimiento geológico de agregados pétreos, grava, piedra, tezontle, tepetate, arena, arenilla, tepecil o cualquier material no metálico derivado de las rocas o de procesos de sedimentación o metamorfismo.
Este impuesto se causará por cada metro cúbico y se definen tanto minerales metálicos como no metálicos, denominados como de alto y bajo impacto ambiental para la aplicación de la cuota[1]. En la lista de estos materiales se incluyen: la arena, arenilla, tezontle, tepetate, grava granito, mármol, ónix, entre otros. De ahí que los sectores de la construcción y otras industrias que utilicen este tipo de materiales se pudieran ver afectadas y esperarse un alza en los precios de estos elementos.
El impuesto deberá ser pagado mediante declaración que se presentará, a más tardar, el 22 del mes inmediato siguiente a aquel en el que se extrajeron los materiales, aplicando la cuota correspondiente a cada metro cúbico del producto objeto de la extracción.
Impuesto por la Emisión de Gases a la Atmósfera
Son objeto de este impuesto las emisiones a la atmósfera de determinadas sustancias generadas en los procesos productivos que se desarrollen en el Estado y que produzcan las afectaciones indicadas en el artículo 83-Bis 8 de la Ley de Hacienda.
Para efectos de este impuesto se consideran la emisión a la atmósfera de las sustancias sujetas a reporte en los Registros de Emisiones y Transferencias de Contaminantes (RETC), requeridos por la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (la Federación), como la Secretaría de Desarrollo Sustentable (esfera estatal), para los siguientes compuestos: bióxido de carbono, metano, óxido nitroso, hidrofluoro-carbonos, petrofluorocarbonos y hexafloruro de azufre (gases de efecto invernadero o GEI).
La base gravable para determinar este impuesto son las toneladas y, particularmente, la conversión de estos compuestos a toneladas de CO2equivalente.
Se hará un pago anual y existe la obligación de presentar una declaración informativa a la Secretaría de Desarrollo Sustentable.
También se estipula la obligación de obtener un dictamen de inventarios de emisiones emitidos por organismos de inspección o unidades de verificación, que deberán estar registrados, o bien, autorizados por la Secretaría de Desarrollo Sustentable. De ahí, un creciente número de organismos y unidades de verificación que estén en posibilidad de ”avalar” la cantidad de emisiones que emiten las industrias de estos componentes a la atmósfera.
Impuesto por la Disposición Final de Residuos de Manejo Especial y Peligrosos
El objeto de este impuesto es la disposición final de residuos de manejo especial en rellenos sanitarios, bancos de tiro o sitios de disposición final públicos o privados ubicados en el Estado, así como el almacenamiento temporal o confinamiento controlado de residuos peligrosos en el Estado, que, al originar su liberación en el ambiente, constituyan un tóxico o peligro, que suscita efectos de riesgo en la salud humana, a los ecosistemas o al equilibrio ecológico.
La base gravable es la cantidad en toneladas de residuos de manejo especial depositados o almacenados en los sitios que refiere el artículo 83 BIS-14 de la Ley o por tonelada de residuos peligrosos confinados en el Estado, y para identificar los residuos podrá tomarse como apoyo, la información que reporten los contribuyentes anualmente vía la Licencia Ambiental Única y la Cédula de Operación Anual, así como los respectivos Planes de Manejo de Residuos.
Son sujetos de este impuesto, con independencia de su domicilio fiscal, las personas físicas, las personas morales y las unidades económicas catalogadas como gran generador en términos de la Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos que, bajo cualquier título, por sí mismas o a través de intermediarios, realicen la disposición final de residuos, así como el almacenamiento temporal o confinamiento controlado de residuos peligrosos a que se refiere la Ley de Hacienda.
Los abogados del área fiscal y ambiental de la Firma, estamos a sus órdenes para atender cualquier duda respecto a los referidos impuestos ecológicos.
La asociada del grupo #azCompliance, Florencia Fuentealba, participó como expositora del seminario “El que se ocupa gana: ESG y el impacto real de la empresa”, organizado por CEDIS, Centro para el Desarrollo de Iniciativas Sociales – ESE Business School.
Durante su presentación mencionó las cinco razones para incorporar una estrategia de #ESG al negocio de las #empresas.
