Luego del memorando del Departamento de Justicia de Estados Unidos sobre la utilización corporativa de mensajería efímera, presentamos este conversatorio de Miller & Chevalier Chartered con estrategias prácticas sobre la temática.
El 2 y 3 de marzo de 2023, durante los discursos de la Fiscal General Adjunta (DAG) Lisa Monaco y el Fiscal General Adjunto (AAG) Kenneth A. Polite, Jr. , en la reunión anual de la ABA en Miami, el Departamento de Justicia de EE. UU. (DOJ) Criminal Division anunció varias actualizaciones de políticas consistentes con las iniciativas anunciadas en el Memorando de Mónaco de septiembre de 2022 . Específicamente, el DOJ publicó:
El Programa piloto de recuperación y los elementos de la Guía de evaluación de cumplimiento actualizada brindan más detalles sobre las expectativas del DOJ relacionadas con el papel de los incentivos y las recuperaciones en los programas de cumplimiento y como parte de la remediación durante las investigaciones del DOJ sobre posibles irregularidades por parte de las empresas. El programa piloto también ofrece a las empresas beneficios potenciales en los cálculos de sanciones del Departamento de Justicia si las empresas persiguen la recuperación de la compensación de los empleados considerados responsables de la conducta que se investiga.
Las Pautas de evaluación de cumplimiento también brindan detalles adicionales sobre las expectativas del DOJ sobre la administración de datos corporativos de las empresas en los dispositivos personales de los empleados y cuando se usan aplicaciones de terceros, especialmente aquellas con cifrado de extremo a extremo o funciones que eliminan automáticamente las comunicaciones. El DOJ continúa enfatizando que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley consideran que la capacidad de las empresas para producir dichos datos durante las investigaciones es un componente clave en las evaluaciones del DOJ sobre si dichas empresas han cooperado plenamente.
El Memorándum del Monitor actualiza las políticas del DOJ sobre la selección y gestión del Monitor para cumplir con las políticas anunciadas por el Memorando de Mónaco, como incluir la auto-revelación como un factor para determinar si un Monitor es necesario y confirmar que “los fiscales no deben aplicar presunciones a favor o en contra”. monitores”. El memorándum también aclara que los requisitos del Monitor “se aplican a los equipos de monitores, además de los monitores titulares” y que el “período de reflexión mínimo para los monitores” es de al menos tres años a partir de la fecha de finalización de cualquier supervisión.
Nos centraremos en lo que dicen los nuevos documentos del Departamento de Justicia sobre la compensación de los ejecutivos y las políticas de la empresa sobre comunicaciones electrónicas personales y de terceros, cuestiones clave sobre las que el Memorándum de Mónaco había prometido más orientación.
El DOJ continúa enfatizando la compensación para impulsar el cumplimiento. En su discurso, DAG Monaco señaló que uno de sus principales objetivos con estas políticas y las anunciadas anteriormente es “capacitar a las empresas para que hagan lo correcto, invirtiendo en cumplimiento, en cultura y en buena ciudadanía corporativa”. Afirmó que “las empresas deben asegurarse de que los ejecutivos y los empleados se involucren personalmente en la promoción del cumplimiento. Y nada llama la atención o exige una inversión personal como tener el pellejo en el juego, a través de incentivos financieros directos y tangibles”.
El Programa Piloto de Clawbacks y la Guía de Evaluación del Cumplimiento buscan dirigir o incentivar a las empresas a vincular el cumplimiento con la compensación laboral de varias maneras.
El principal desarrollo del programa piloto Clawbacks es una oferta del DOJ para “brindar reducciones de multas a las empresas que buscan recuperar la compensación de los infractores corporativos”. Como lo describe DAG Monaco, en el momento en que se produce una disposición, “la empresa que resuelve pagará la multa aplicable, menos un crédito reservado equivalente al monto de la compensación que la empresa intenta recuperar de los ejecutivos y empleados culpables”. A continuación, se permitirá que la empresa se quede con el dinero recuperado durante el período de tiempo de la resolución (por ejemplo, en un acuerdo de enjuiciamiento diferido (DPA) de tres años), reduciendo así la multa total en esa cantidad. El Programa Piloto también otorga discrecionalidad a los fiscales para “conceder una reducción de hasta el 25 % del monto de la compensación que la empresa intentó [sin éxito] recuperar”. al final del período de resolución. Todos los fondos reservados que no se recuperaron o no se otorgaron crédito se pagarían al gobierno.
Significativamente, el crédito potencial por las recuperaciones no incluye los litigios a menudo sustanciales y otros costos de llevar a cabo acciones de recuperación contra ejecutivos individuales. Cualquier reducción resultante de las multas se limita a la compensación real recuperada.
El programa establece varias consideraciones y requisitos para las empresas que buscan aprovechar este beneficio potencial. Para calificar, los esfuerzos de recuperación de las empresas deben estar dirigidos al personal “que cometió irregularidades en relación con la conducta que se investiga, o… que (a) tenía autoridad de supervisión sobre los empleados o el área comercial involucrada en la mala conducta y (b) sabían o estaban intencionalmente ciegos a la mala conducta”. La empresa debe haber iniciado tales gestiones “antes del momento de la resolución”, es decir, durante la investigación. Y tales esfuerzos deben ser de “buena fe”, un término que otorga a los fiscales una discreción significativa ya que no se define con más detalle en la guía.
Más allá de un reconocimiento general de que las recuperaciones son difíciles y pueden tomar tiempo, no está claro qué tan extensamente el Departamento de Justicia ha considerado los desafíos potenciales para que las empresas implementen funciones como las recuperaciones en sus sistemas de compensación de ejecutivos existentes (especialmente en lo que respecta a exejecutivos), dadas las reglas. que rigen dichos sistemas y la dinámica del mercado que impulsa dicha compensación en los niveles superiores. A menudo, el dinero en cuestión ya ha sido gravado, invertido o gastado, y administrar las consecuencias fiscales puede ser difícil tanto para la empresa como para los ejecutivos.
Por lo tanto, cualquier decisión de solicitar beneficios de reducción de multas bajo el Programa Piloto de Clawbacks requerirá la consideración de un conjunto de factores mucho más amplio que los articulados por el DOJ y, en algunos casos, los costos pueden superar los beneficios potenciales. Para estar en la mejor posición posible para aprovechar los beneficios del programa, las empresas deben revisar sus sistemas de compensación de ejecutivos ahora (antes de que surjan problemas) para considerar cualquier cambio potencial. Reconociendo que las empresas deben continuar compitiendo con las fuerzas del mercado relevantes, el DOJ ahora espera que tales sistemas:
Tal curso fue alentado por DAG Monaco, quien enfatizó, “[tenemos] la intención de que este programa aliente a las empresas que aún no tienen en cuenta el cumplimiento en la compensación para reestructurar sus programas y adelantarse a la curva”. La Guía de Evaluación de Cumplimiento actualizada brinda información adicional sobre los factores que las empresas deben considerar al actualizar sus sistemas de compensación.
La Guía de evaluación del cumplimiento, actualizada por última vez en junio de 2020 , incluye una sección con el nuevo título sobre “Estructuras de compensación y gestión de consecuencias” (anteriormente “Incentivos y medidas disciplinarias”). La guía define los procesos de “gestión de consecuencias” como “procedimientos para identificar, investigar, disciplinar y remediar violaciones de leyes, reglamentos o políticas”, una definición que es más amplia que el término utilizado anteriormente “procedimientos disciplinarios” y que parece superponerse con otros distintivos Sin embargo, las revisiones sustanciales a esta sección continúan enfocándose en cómo las empresas incentivan el cumplimiento y responsabilizan a los infractores.
Vale la pena revisar toda la sección por parte de profesionales de cumplimiento. Aquí resumimos algunos de los aspectos clave y las consideraciones relacionadas.
Incentivos financieros y de otro tipo explícitos que recompensan el liderazgo en cumplimiento . La guía establece que los fiscales deben “considerar si una empresa ha incentivado el cumplimiento mediante el diseño de sistemas de compensación… vinculados a una conducta consistente con los valores y políticas de la empresa”. Entre las preguntas relevantes (y útiles) formuladas por la guía se encuentran:
Además de los incentivos financieros, la guía también instruye a los fiscales a examinar otros “incentivos positivos, como promociones [y] recompensas… por mejorar y desarrollar un programa de cumplimiento o demostrar liderazgo ético” y “si una empresa ha hecho del trabajo en el cumplimiento un medio de avance profesional [u] ofreció oportunidades para que los gerentes y empleados sirvieran como ‘campeones’ de cumplimiento”. Dichos incentivos no financieros pueden ser tan importantes para construir una cultura de cumplimiento como los beneficios financieros, y el reconocimiento de este hecho por parte de la guía brinda a las empresas una un lienzo más amplio para demostrar un compromiso con el cumplimiento de maneras que pueden ser menos complejas o tensas que las métricas basadas en la compensación.
Uso de Clawbacks y otros mecanismos de gestión de consecuencias . En consonancia con el enfoque del Programa Piloto de Recuperaciones, las directrices instruyen a los fiscales a preguntar: “¿Tiene la empresa políticas o procedimientos establecidos para recuperar la compensación que no se habría logrado de no haber sido por la mala conducta atribuible directa o indirectamente al ejecutivo o ¿empleado?” Las preguntas adicionales para los fiscales se centran en:
Comunicaciones de Expectativas de Cumplimiento y Consecuencias para los Empleados . La guía instruye a los fiscales a analizar “hasta qué punto las comunicaciones de la empresa transmiten a sus empleados que no se tolerará una conducta poco ética y que traerá consecuencias inmediatas, independientemente del puesto o título del empleado que participe en la conducta”. Una de varias preguntas relacionadas con tales comunicaciones es: “¿Qué políticas y prácticas tiene la empresa para avisar a los empleados de que no se beneficiarán de ningún fruto potencial de mala conducta?”
También hay un mayor enfoque en “si una empresa ha publicado acciones disciplinarias internamente, cuando sea apropiado y posible, lo que puede tener efectos disuasorios valiosos”. En el nuevo lenguaje de orientación, los fiscales deben considerar, por ejemplo, si una empresa ha sido transparente con los empleados sobre los términos de una separación cuando un ejecutivo ha sido despedido por una violación de cumplimiento. La guía también dirige a los fiscales a evaluar si “la empresa tomó medidas para restringir la divulgación o el acceso a la información sobre el proceso disciplinario” y si existen “razones legales o relacionadas con la investigación para restringir la información, o si se proporcionaron razones pretextuales para proteger la empresa de denuncias o escrutinio externo?”
Si bien la publicación de acciones disciplinarias por infracciones relacionadas con el cumplimiento puede crear “efectos disuasorios” y brindar garantías de que los empleados en diferentes niveles reciben un trato similar, las diversas preguntas de la guía pueden subestimar o cuestionar indebidamente las razones legítimas por las que las empresas restringen dicha información. Lo que es más importante, varias leyes aplicables, especialmente en jurisdicciones con fuertes protecciones de privacidad de datos, restringen la difusión pública incluso de información básica para la disciplina. Además, las empresas a menudo separan a los empleados a través de acuerdos negociados en lugar de despidos “con causa”, tanto para minimizar los costos y los riesgos de litigio como para garantizar que el personal de riesgo abandone la empresa lo más rápido posible.Política Corporativa de Cumplimiento . Un enfoque alternativo que podría lograr muchos de los objetivos del DOJ (y que las empresas han utilizado) es publicar cifras agregadas o incluir ejemplos anónimos en las capacitaciones.
Uso de Métricas para Monitorear la Consistencia de la Disciplina . Como ha sido el caso con versiones anteriores de la guía, hay una sección sobre si “las acciones disciplinarias y los incentivos [han] sido aplicados de manera justa y consistente en toda la organización”. Hay un nuevo lenguaje que pregunta sobre las métricas utilizadas por la empresa “para garantizar la coherencia de las medidas disciplinarias en todas las geografías, unidades operativas y niveles de la organización”, lo que continúa con el énfasis del Departamento de Justicia (también evidente en la versión de junio de 2020) en la uso de datos para rastrear la efectividad y probar programas.
Garantizar la eficacia . De manera más general, las pautas introducen una nueva sección que hace preguntas sobre cómo la empresa ha “garantizado la gestión efectiva de las consecuencias de las violaciones de cumplimiento en la práctica”. Las áreas de investigación incluyen evaluaciones de la verificación de los informes de la línea directa en todas las unidades de la empresa o países de operación, “análisis de la causa raíz en áreas donde cierta conducta se reporta comparativamente por encima o por debajo”, el momento y la consistencia de los procesos de investigación, y “cuánta compensación ha sido de hecho afectado (ya sea positiva o negativamente) a causa de las actividades relacionadas con el cumplimiento?”
Finalmente, “al celebrar resoluciones penales [como acuerdos de culpabilidad, DPA o acuerdos de no enjuiciamiento (NPA)], las empresas deberán implementar criterios relacionados con el cumplimiento en su sistema de compensación y bonificación e informar al [DOJ] sobre dicha implementación durante la vigencia de dichas resoluciones”. El programa establece que tales criterios podrían incluir:
El Programa Piloto otorga a los fiscales discrecionalidad para formular elementos específicos basados en los hechos y circunstancias relevantes para cada empresa y reconoce (sin más detalles) que puede haber consideraciones de “ley nacional y extranjera aplicable”. El programa también instruye a los fiscales a “tener en cuenta y prestar la debida consideración a cómo la empresa ha estructurado su programa de compensación existente”.
Las categorías de criterios de compensación mencionadas anteriormente son (probablemente deliberadamente) vagas, aunque las opiniones del Departamento de Justicia sobre cómo las empresas deben implementar estos elementos se pueden obtener de la Guía de evaluación de cumplimiento. Si bien es probable que se proporcionen detalles adicionales sobre este aspecto del Programa Piloto en futuros casos corporativos, la disposición recienteque involucran las deficiencias en los controles contra el lavado de dinero (AML) de Danske Bank puede proporcionar un modelo inicial. El Anexo C del acuerdo de culpabilidad del Danske Bank contiene lenguaje que requiere que el banco “implemente criterios de evaluación relacionados con el cumplimiento en su revisión ejecutiva y sistema de bonificación para que cada… ejecutivo sea evaluado sobre lo que ha hecho para garantizar que el negocio o departamento del ejecutivo sea de conformidad con” el programa de cumplimiento del banco y las leyes aplicables.
La Guía de evaluación de cumplimiento aborda otro conjunto importante de cuestiones planteadas por anuncios y discursos de políticas anteriores del DOJ: Las expectativas del DOJ con respecto a las políticas de la empresa sobre el uso de “aplicaciones de mensajería efímera” (como WhatsApp, Telegram u otros servicios) por parte de los empleados para los negocios de la empresa y el gestión y conservación de la información de la empresa en los dispositivos personales de los empleados. Esta guía se produce después de que DAG Monaco en 2022 ordenara a la División Criminal que “estudiara las mejores prácticas corporativas” en esta área y publicara una nueva guía.
En general, la guía establece que las políticas de la empresa sobre estos temas “deben adaptarse al perfil de riesgo de la corporación y las necesidades comerciales específicas y garantizar que, según corresponda y en la mayor medida posible, los datos y las comunicaciones electrónicos relacionados con el negocio sean accesibles y susceptibles de conservación”. por la compañía.” La guía luego establece varias preguntas que los fiscales deben hacer en tres categorías:
En su discurso del 3 de marzo de 2023, AAG Polite vinculó estos temas a la cooperación bajo el CEP revisado recientemente, y señaló que en una investigación, “si una empresa no ha producido comunicaciones desde… aplicaciones de mensajería de terceros, nuestros fiscales no aceptarán preguntarán sobre la capacidad de la empresa para acceder a dichas comunicaciones, ya sea que estén almacenadas en dispositivos o servidores corporativos, así como sobre las leyes locales y de privacidad aplicables, entre otras cosas [y] las respuestas de la empresa, o la falta de respuestas- puede muy bien afectar la oferta que recibe para resolver la responsabilidad penal”.
A la luz de la nueva Guía de evaluación del cumplimiento en esta área y los comentarios relacionados de AAG Polite, las empresas deben considerar los siguientes pasos:
El otro cambio principal digno de mención en la Guía de evaluación del cumplimiento es una adición a la sección sobre “Independencia y empoderamiento” del personal de investigación y cumplimiento de la empresa (consulte la página 17). Las nuevas preguntas preguntan si “la compensación para [dichos] empleados [está] estructurada de manera que garantice que el equipo de cumplimiento esté facultado para hacer cumplir las políticas y los valores éticos de la empresa”, así como si las decisiones de compensación y promoción para dicho personal tienen un suficiente grado de independencia.
La guía también incluye en la nota al pie 1 fuentes adicionales para temas relacionados con evaluaciones de programas de cumplimiento, incluida la guía de la División Antimonopolio y la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC), y referencias a la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero del DOJ/Securities and Exchange Commission (SEC) ( FCPA), y la Guía de buenas prácticas sobre controles internos, ética y cumplimiento de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (aunque ambas referencias citan versiones obsoletas de estos documentos, ya que la “Segunda edición” de la Guía FCPA se publicó en julio de 2020 y la OCDE modificó su orientación en noviembre de 2021).
Para mayor información contactar a:
Jeffrey Lehtman | Socio Miller & Chevalier | jlehtman@milchev.com
El 28 de octubre de 2021, después de su discurso en el Instituto Nacional de Delitos de Cuello Blanco de la Asociación Estadounidense de Abogados (American Bar Association), la Fiscal General Adjunta, Lisa Monaco, emitió un memorando sobre las “revisiones iniciales” de las políticas de ejecución penal corporativa del Departamento de Justicia (Department of Justice, DOJ) (Grupo Asesor sobre Delitos Corporativos y revisiones iniciales de las políticas de ejecución penal de delitos corporativos). El memorando es el primero de lo que probablemente será una serie de cambios en el enfoque de
la administración de Biden para la aplicación de la ley frente a delitos de cuello blanco, incluidas las investigaciones de conformidad con la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA).
El memorando anuncia cambios, con entrada en vigencia inmediata para casos futuros y pendientes, en tres áreas:
` Consideración del historial completo de la conducta indebida previamente realizada de una empresa durante la toma de
decisiones sobre cargos y disposiciones de las investigaciones.
` Requisitos para que las sociedades bajo investigación vuelvan a presentar “todos los hechos relevantes relacionados con
las personas responsables de la mala conducta” para obtener un crédito completo por su cooperación (énfasis agregado).
` Orientación sobre el uso de supervisión corporativa por parte del DOJ.
El memorando también anuncia la formación de un “Grupo Asesor sobre Delitos Corporativos” dentro del Departamento de Justicia, con un “mandato amplio” para actualizar el enfoque del Departamento sobre diversos temas. El grupo examinará “el crédito otorgado por la cooperación, la reincidencia corporativa y los factores que influyen en la determinación de si un caso corporativo debe resolverse a través de un acuerdo de enjuiciamiento diferido (DPA), un acuerdo de no enjuiciamiento (NPA) o un acuerdo de admisión de culpabilidad”, entre otros temas. El memorando establece además que
el grupo “solicitará aportes de la comunidad empresarial, el mundo académico y la asociación de abogados defensores” al considerar actualizaciones de políticas y prácticas, como el uso de nueva tecnología.
Consideración de la totalidad de la conducta indebida previamente realizada Con un lenguaje que se remonta 2008, el Manual de Justicia actual establece que “los fiscales pueden considerar el historial de conducta similar de una corporación” al tomar decisiones sobre acusaciones y decisiones finales (énfasis añadido).
El nuevo memorando establece que “[ahora] se ordena a los fiscales que consideren todos los hechos [anteriores] de conducta indebida de la corporación” al tomar estas determinaciones. Los fiscales deben adoptar un “enfoque holístico”, como declaró la Fiscal General Adjunta, Monaco, en su discurso: Un fiscal en la unidad de la FCPA debe contar con una visión amplia de todos los departamentos sobre la mala conducta: ¿Ha entrado en conflicto esta empresa con la División de Administración Tributaria, la División de Medio Ambiente y Recursos Naturales, las secciones de lavado de dinero, las Oficinas del Fiscal Federal, etc.? Él o ella también debe sopesar lo que sucedió fuera del departamento: si esta empresa fue procesada por otro país o Estado, o si esta empresa tiene un historial de conflictos con los reguladores.
Parte de la justificación del DOJ para este enfoque es que “[un] historial de mala conducta de una corporación… puede ser indicativo de si la compañía carece de la cultura corporativa y los controles internos apropiados para desincentivar la actividad delictiva, y para determinar si cualquier programa de remediación o de cumplimiento propuesto, en caso de ser implementado, tendrá éxito”. La Fiscal General Adjunta, Monaco, citó las estadísticas del Departamento de Justicia que muestran que entre el 10 y el 20 por ciento de las recientes resoluciones corporativas relevantes fueron firmadas por empresas que previamente habían resuelto otros asuntos con el Departamento de Justicia. Estas declaraciones son la indicación más reciente del punto de vista del DOJ, la cual ha evolucionado con el tiempo, en cuanto a que la cultura de una empresa es fundamental para la disuasión de los delitos y el cumplimiento de la ley; este es un punto de vista que comparten muchos profesionales del área de cumplimiento.
La inclusión de “acciones penales, civiles o de cumplimiento normativo” en el extranjero contra la empresa o cualquiera de sus afiliadas podría tener un impacto significativo. Al menos en teoría, este lenguaje amplía sustancialmente el universo del “registro” del comportamiento de una empresa bajo consideración para incluir acciones tomadas por gobiernos extranjeros en relación con leyes de naturaleza diferente a las de los Estados Unidos o bajo sistemas legales que no otorgan el mismo debido proceso u otras consideraciones a las empresas que son objeto de dichas acciones.
Queda pendiente por ver cómo funcionarán estas en casos reales evaluaciones de la totalidad de la conducta indebida, pero lo cierto es que merecen un escrutinio minucioso. Incluso los casos recientes, como el acuerdo de enjuiciamiento diferido (DPA) de Credit Suisse y las disposiciones relacionadas, podrían haber sido vistas de manera diferente si esta política hubiese estado completamente implementada. Además de un acuerdo de no enjuiciamiento (NPA) relacionado con la FCPA en 2018, Credit Suisse también hizo un gran acuerdo con el DOJ en 2016 relacionado con “representaciones
falsas e irresponsables sobre valores respaldados por garantías hipotecarias”. A finales de 2020, las autoridades suizas presentaron cargos penales contra el banco por no prevenir el lavado de dinero en transacciones relacionadas con Bulgaria.
En su discurso, la Fiscal General Adjunta, Monaco, declaró que el Departamento de Justicia analizará más a fondo el problema de la reincidencia corporativa, incluyendo a las empresas con infracciones o disposiciones reiteradas en diferentes partes del Departamento. Insinuó que algunos reincidentes pueden no ser elegibles para ciertos tipos de “aplazamientos previos al juicio” (como DPA y NPA) en el futuro. Señaló que el enfoque actual en el cumplimiento de DPA y NPA también forma parte de esta evaluación.
Suministro de toda la información relevante sobre los individuos para obtener crédito por la cooperación
Durante las últimas semanas, varios funcionarios del Departamento de Justicia, incluido el Fiscal General, Merrick Garland, han enfatizado que se están reenfocando hacia el enjuiciamiento de los malhechores individuales como una “máxima prioridad”. La Fiscal General Adjunta, Monaco, también enfatizó esto, y el nuevo memorando afirma que “una de las formas más efectivas de combatir la mala conducta corporativa es responsabilizar a las personas que cometieron el delito”.
El memorando reafirma el requisito del “Memorando de Yates” de 2015 que establece que, “para clasificar a cualquier crédito por cooperación, las corporaciones deben proporcionar al Departamento todos los hechos relevantes relacionados con [todas] las personas responsables de la mala conducta” (énfasis añadido). La administración anterior relajó un poco este requisito: el lenguaje actual del Manual de Justicia (que data de noviembre de 2018) se enfoca en información relacionada con “todas las personas sustancialmente involucradas en” posibles actos ilícitos (énfasis añadido). El nuevo
memorando establece que las empresas deben proporcionar dicha información sobre “individuos dentro y fuera de la empresa”.
La reimposición de este requisito probablemente aumentará significativamente los costos financieros de la cooperación para las empresas bajo investigación, al exponer una gran cantidad de información no privilegiada a una posible divulgación, análisis y la revisión correspondiente. Es probable que este requisito también aumente aún más los desafíos planteados que ya enfrentan las empresas bajo investigación, por ejemplo, aquellos relacionados con las leyes de seguridad nacional y privacidad de los datos vigentes en otros países. El suministro de información relacionada con “individuos con una participación periférica en la mala conducta” al DOJ aumentará la exposición potencial de las empresas frente a reclamos vinculados con la privacidad de los datos u otros problemas por parte de un universo más grande de personas, en comparación con los estándares previos que ahora fueron reemplazados.
El cambio hacia la supervisión
El nuevo memorando revisa o reemplaza partes del “Memorando de Benczkowski” de 2018, que establecía un estándar más alto para la imposición de supervisones corporativas que el que se había utilizado en el pasado (estableciendo, por ejemplo, que “la imposición de una supervisión no será necesaria en muchas resoluciones penales corporativas”). En su discurso, la Fiscal General Adjunta, Mónaco, declaró: Con relación a las pautas previas del Departamento de Justicia que sugerían que las supervisones no eran favorables o eran la excepción, rescindo dichas pautas. En cambio, dejo en claro que el departamento es libre de exigir la imposición de una supervisión independiente siempre que sea apropiado hacerlo para informar a nuestros fiscales si una empresa está satisfaciendo sus obligaciones de cumplimiento y divulgación en virtud de una DPA o NPA.
El nuevo memorando establece que los supervisores deben utilizarse en casos de “necesidad demostrada” y donde habrá “un claro beneficio”. Tal necesidad podría existir cuando el programa de una empresa o los controles relacionados son “deficientes” o “no han sido probados, son ineficaces, cuentan con recursos inadecuados o no están implementados por completo en el momento de una resolución”. Si ocurre lo contrario: el programa está “examinado, es eficaz, cuenta con recursos adecuados y está implementado por completo en el momento de una resolución, es posible que no sea necesario una vigilancia”. El nuevo memorando también enfatiza que cualquier supervisión debe “personalizarse adecuadamente”, lo que por lo general es consistente con la política que la DOJ ha acogido a lo largo del tiempo.
La Fiscal General Adjunta, Monaco, declaró en su discurso que el Grupo Asesor sobre Delitos Corporativos continuará examinando otros aspectos de la supervisión corporativa, por ejemplo “cómo seleccionamos a los supervisores corporativos, incluyendo la estandarización de nuestro proceso de selección en todas las divisiones y oficinas”. Si bien esta revisión de la política probablemente presagia más controles en futuros casos, no cambia el hecho de que la mejor protección que una empresa puede tener contra la imposición de una supervisión es tener un programa de cumplimiento basado en riesgos, completamente implementado, rigurosamente monitoreado y examinado regularmente, así como los controles relacionados, además de una cultura corporativa de apoyo y gestión ética.
Para mayor información contactar a:
Jeffrey Lehtman | Socio Miller & Chevalier | jlehtman@milchev.com
