Las dinámicas en el mercado son cada vez más complejas, y en dicho contexto, es necesario que las empresas implementen procedimientos de debida diligencia o due diligence a proveedores. Estos procedimientos están orientados a conocer e investigar el comportamiento de una persona, natural o jurídica, previo a establecer algún tipo de relación contractual, con el objeto de identificar y mitigar riesgos que pudiesen surgir a propósito de estas operaciones.
Los procedimientos de debida diligencia se han vuelto cada vez más frecuentes e incluso han llegado a entenderse como una actividad primordial en el desarrollo de los negocios. No obstante, y sin perjuicio de su general aceptación en materia de contratación con proveedores, el análisis de los elementos que deben ser considerados para una eficaz implementación, es un tema que suele quedar relegado a una actividad para “cumplir por cumplir”.
Tanto organismos internacionales como las buenas prácticas locales han fijado una serie de elementos clave para una debida diligencia eficaz, que permita identificar riesgos y emplear herramientas para un adecuado control y prevención. Algunos de estos elementos son:
Considerar los diversos posibles impactos. Al identificar los riesgos mediante un análisis integral y completo, podemos corroborar que los impactos que dichos riesgos conllevan no suelen ser unidimensionales, por lo que resulta indispensable verificar cuáles son, desde diversas perspectivas, por ejemplo, identificando impactos legales, regulatorios, ambientales, reputacionales, financieros, entre otros.
Evaluar al proveedor según las actividades que prestará. Teniendo presente el giro y actividades que realizará el proveedor para la compañía, algunos riesgos podrán ser más relevantes que otros, considerando que la mitigación absoluta de un riesgo no es efectiva. Esta evaluación implica una investigación y análisis especializado respecto de la cadena de suministros, identificando aquellas temáticas más sensibles, propias de cada industria.
Definir el estándar de evaluación. Un estándar efectivo para evaluar a un proveedor es aplicar las mismas reglas que la compañía se ha autoimpuesto. Ello da cuenta del fortalecimiento, por un lado, de la propia cultura corporativa, y por otro, de las relaciones comerciales con quienes se alinean a nuestros intereses. Lo anterior demuestra el verdadero compromiso con una Conducta Empresarial Responsable (CER).
Identificar los conflictos de interés. Distintas legislaciones sancionan actos que pudieran afectar el patrimonio de la compañía, el mercado o la libre competencia, por ello, la identificación de potenciales o reales conflictos de interés es un aspecto fundamental de corroborar previo a cualquier contratación, como una herramienta indispensable en los procedimientos de debida diligencia.
Monitorear periódicamente al proveedor. La revisión permanente exige la evaluación de futuros riesgos derivados de la relación comercial, de los eventuales cambios legales o de los cambios internos en la compañía, que exijan la consideración de nuevos criterios, como ocurre, por ejemplo, con la aparición de nuevas tecnologías o la incorporación de nuevos delitos al catálogo de la Ley sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.
La aplicación de estos elementos resulta determinante a la hora de efectuar una adecuada revisión, pues, su eficaz implementación permitirá identificar y manejar correctamente una gama de riesgos mucho más amplia, involucrando aspectos ambientales, sociales y de gobernanza necesarios para un desarrollo sostenible en el mercado actual.
Durante el desarrollo del Foro Latinoamericano de la IBA, que se realizó entre los días 22 y 24 de marzo en Cartagena de Indias, Colombia, Compliance Latam (www.compliancelatam.legal), la primera plataforma continental orientada al ecosistema del compliance, reunió en un evento a representantes de sus miembros, importantes firmas legales con presencia en todo el continente.
Participaron del encuentro profesionales de Albagli Zaliasnik (Chile), Basham, Ringe y Correa (México), Beccar Varela (Argentina), BLP (Centro América), Bustamante Fabara (Ecuador), Ferrere (Uruguay, Paraguay y Bolivia), Miller & Chevalier (Estados Unidos) y Posse Herrera Ruiz (Colombia).
Alineados con los objetivos de la plataforma, los profesionales legales de cada firma aportaron su visión sobre el compliance en la región, la promoción y difusión de buenas prácticas corporativas, cultura organizacional y regulación vinculada al ecosistema del sector.
La Ley Orgánica para impulsar la Economía Violeta dentro de su afán por promover, garantizar y ejecutar la transversalización del enfoque de género y la multiculturalidad incorpora a la Ley de Compañías, un artículo innumerado a continuación del Artículo 20, mediante el cual dispone que todas las especies de compañías regidas por la precitada Ley de Compañías, al momento de la conformación de sus Directorios, cuando estos tengan tres (3) o más miembros, deberán observar que por cada tres integrantes, uno de ellos sea de género femenino.
Para las compañías e instituciones financieras reguladas por la Ley de Compañías, para la conformación de su Directorio aplicarán lo determinado en el citado artículo innumerado, considerando las normas de selección y calificación establecidas en el Código Orgánico Monetario y Financiero y demás normas aplicables.
En el caso de las compañías cuyos Directores requieren procedimientos de calificación previa conforme a leyes sectoriales especiales, las mismas estarán a lo dispuesto en dichas leyes especiales.
La Ley no establece actualmente una sanción para el caso de incumplimiento de esta disposición, ni se ha otorgado reglamentación alguna.
El pasado 6 de marzo de 2023, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en contra de un reconocido laboratorio condenado por colusión el año 2018, el que además fue obligado a la implementación de un programa de cumplimiento de libre competencia.
Este requerimiento se debe a que el laboratorio habría ejecutado tardíamente e incumplido lo ordenado por el tribunal, aumentando la probabilidad de ocurrencia de hechos que contravengan las disposiciones legales en materia de libre competencia, que pueden afectar a los clientes y/o consumidores finales.
En concreto, la FNE busca que se declare el incumplimiento de dicha sentencia y la imposición de una multa por 1.100 millones de pesos chilenos (USD 1,4 millones).
Esta acción nos recuerda que las decisiones del TDLC en materia de programas de cumplimiento son supervigiladas por la FNE, a través de la división de Fiscalización de Cumplimiento, en tanto, dichas medidas impuestas por el tribunal tienen como propósito mitigar los riesgos a la infracción de las normas de la libre competencia y prevenir la comisión de ilícitos de esta naturaleza.
En este sentido, aunque el establecimiento de programas de cumplimiento es voluntario, existen escenarios en los que su implementación resulta obligatoria, como fue el caso del laboratorio condenado. El tribunal definió que el programa debía contener, como mínimo, los elementos que establece la Guía de Programas de Cumplimiento de la FNE, no obstante, respecto de ciertas obligaciones la sentencia elevó los estándares sugeridos por dicho documento. Algunos de estos estándares reforzados son los siguientes:
El compromiso de la alta administración con el programa de cumplimiento mediante el establecimiento de un Comité de Cumplimiento.
La figura de un Oficial de Cumplimiento autónomo e independiente, que vele por el respeto de las normas de defensa de la libre competencia y que reporte al Directorio de su cometido.
La realización de capacitaciones anuales en materias de libre competencia a los altos ejecutivos y directorio de la sociedad y a los demás que estime el oficial de cumplimiento.
La obtención de declaraciones por parte de los altos ejecutivos de la sociedad, indicando que no se encuentran en conocimiento de ninguna violación de las leyes que protegen la libre competencia.
Es relevante mencionar que, aunque estos programas no configuren una eximente de responsabilidad por la infracción de las normas establecidas en defensa de la libre competencia, implican otros beneficios, como: (I) las posibles rebajas de multa; (II) el ejercicio temprano de la delación compensada o (III) la posibilidad de arribar a acuerdos extrajudiciales.
No obstante, cabe hacer presente que, tratándose de programas de cumplimiento impuestos por la autoridad judicial, su establecimiento no solo resulta una obligación, sino también una obligación aparejada a una condena, no pudiendo – por lo tanto – modificar unilateralmente las obligaciones impuestas, cuestión que imputa la FNE en su requerimiento.
El caso mencionado nos demuestra que, si bien resulta sumamente beneficioso para cualquier empresa poner en marcha de forma voluntaria un programa de cumplimiento en materia de libre competencia, su correcta adopción resulta crítica para la autoridad antimonopolios cuando se trata de una obligación ordenada por un tribunal. Luego, no adoptar un programa de cumplimiento serio, creíble y efectivo puede tener un alto precio.
Para obtener más información sobre estos temas, pueden contactar a:
Francisca Franzani | Directora Grupo Compliance | ffranzani@az.cl
Matías Edwards | Asociado Senior, Grupo Libre Competencia | medwards@az.cl
Constanza Delgado | Asociada, Grupo Libre Competencia | cdelgadov@az.cl
Jaime Viveros | Asociado, Grupo Compliance | jviveros@az.cl
Recientemente, el Grupo Parlamentario Perú Libre presentó el Proyecto de Ley N°3251/2022-CR, que tiene por objeto regular la responsabilidad de las empresas del Sistema Financiero, respecto de los fraudes informáticos cometidos contra los usuarios de este sistema ante operaciones activas y pasivas fraudulentas, estableciendo las acciones que deberán asumir y determinar los tiempos para la resolución de los casos.
Dicho proyecto de ley, tiene por finalidad proteger y garantizar las operaciones activas y pasivas que realizan los usuarios del sistema financiero, reduciendo el perjuicio económico y salvaguardar la buena reputación crediticia.
Dentro de las medidas contempladas en la norma propuesta, se prescribe la obligación, para las empresas del sector financiero, de devolver los importes y/o anular las operaciones no autorizadas reportadas por sus usuarios, en cualquier caso y a más tardar al día hábil siguiente de reportado el incidente. En caso la empresa tenga indicios razonables para dudar de la veracidad del reporte, deberá informarlo por escrito, en el mismo plazo, al usuario y a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, adjuntando los medios probatorios que sustentan su posición, correspondiéndole demostrar que para dicha operación se activaron todos los mecanismos de verificación que demuestren que dicha operación fue correctamente registrada.
El Comité de Normas del Banco Central de Reserva emitió las nuevas Normas Técnicas para la Gestión de los Riesgos de Lavado de Dinero y de Activos, Financiación del Terrorismo y la Financiación de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (NRP-36).
El Banco Central de Reserva aprobó las Normas a fines de 2022, derogando desde esa fecha las “Normas Técnicas para la Gestión de los Riesgos de lavado de Dinero y de Activos, y de Financiamiento al Terrorismo” (NRP-08).
Las Normas buscan que las entidades integrantes del sistema financiero prevengan los riesgos mencionados, detecten y reporten cualquier operación inusual o posiblemente relacionada a la prevención de lavado de dinero.
Los sujetos obligados deberán contar con un proceso continuo y documentado para la gestión de los potenciales riesgos y será la Oficialía de Cumplimiento la que realice revisiones periódicas para el cumplimiento de lo descrito en las Normas.
Las Normas también aplican para las transacciones financieras electrónicas, las cuales obligan a la entidad a llevar una bitácora de acceso y de uso del sistema para rastrear las transacciones que realizan los clientes.
Lo que se busca también con estas Normas es adecuarlas al Instructivo de la Unidad de Investigación Financiera (UIF) de la Fiscalía General de la República emitido el 6 de junio del 2022.
