El 16 de mayo de 2013, se promulgó la Ley N° 12.813/2013 (“Ley de Conflicto de Intereses”)[1] que regula los conflictos de interés derivados de las relaciones con funcionarios del Poder Ejecutivo Federal. En particular, el artículo 5, fracción IV, de la Ley de Conflicto de Intereses establece que surge un conflicto de intereses cuando un funcionario público “actúa, informalmente o no, como apoderado, consultor, asesor o intermediario de intereses particulares en el organismos públicos o entidades gubernamentales de la administración pública, directa o indirecta, de los niveles Federal, Estatal, Municipal y del Distrito Federal”.[2]

Para arrojar luz sobre el ámbito de aplicación del artículo 5 antes mencionado, el Decreto N° 10.889/2021[3] (“Decreto”) fue –recientemente– promulgado en diciembre de 2021. De acuerdo con el Decreto,[4] los funcionarios del gobierno federal están autorizados a recibir atenciones de jugadores privados, incluidas las comidas, siempre que se cumplan algunos criterios, tales como: (i) el organismo público específico o la entidad gubernamental a la que está sujeto el funcionario debe permitir (o no prohibir expresamente) la recepción de atenciones; (ii) la hospitalidad debe estar directamente relacionada con intereses legítimos, así como ocurrir bajo circunstancias apropiadas de interacción profesional; y (iii) el valor de la hospitalidad debe ser compatible con los estándares adoptados por la administración pública federal en ocasiones similares. Por último, no debe caracterizar el beneficio personal del funcionario público.

En cuanto a las particularidades de cada organismo público o entidad gubernamental, vale la pena mencionar las normas previstas por el Código de Conducta de la Administración Federal (“Código de Conducta”),[5] que son las más comúnmente reflejadas. El Código de Conducta es aplicable a los ministros y secretarios de Estado; personas que ocupan puestos de alto rango en el gobierno federal, presidentes y directores de agencias federales, agencias gubernamentales independientes, fundaciones financiadas con fondos públicos, empresas públicas y empresas de capital mixto.[6]

El Código de Conducta establece que “la autoridad pública no podrá recibir sueldos o cualquier otro tipo de ingresos de fuente privada prohibida por la ley, ni recibir transportes, viáticos o cualquier clase de favores de entidades privadas que puedan suscitar dudas sobre la la probidad o la honorabilidad de la autoridad pública”.[7] Así, siempre que la “cortesía” no genere desconfianza en la integridad de los funcionarios del gobierno, el Código de Conducta permite tales atenciones.

Identificamos un fallo de la Oficina del Contralor General relacionado con el ofrecimiento de comidas a funcionarios gubernamentales.[8] La cadena de restaurantes Madero fue declarada culpable de haber pagado ventajas indebidas a inspectores del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Abastecimiento mediante dinero en efectivo y comidas. No obstante, la Oficina del Contralor General no proporcionó más detalles, ni proporcionó aclaraciones sobre los criterios para las hospitalidades a los funcionarios del gobierno.

La Contraloría General también publicó el “Programa de Integridad: Lineamientos para Personas Jurídicas”,[9] donde se describen los estándares para que las empresas implementen programas de integridad efectivos. En cuanto a la política de ofrecer atenciones, obsequios y obsequios, la Contraloría General de la República entiende que las empresas deben tener en cuenta lo siguiente:

• “El ofrecimiento de obsequios, obsequios y hospitalidad no puede asociarse con la intención de obtener ganancias indebidas para la empresa, para compensar un contrato adjudicado o caracterizar un intercambio implícito o explícito de favores o beneficios;
• Antes de ofrecer cualquier tipo de hospitalidad, regalos u obsequios, el empleado o representante debe asegurarse de que su acto cumpla con las normas locales y la legislación sobre soborno transnacional (es decir, FCPA, Ley contra el soborno del Reino Unido, Ley anticorrupción de Brasil) y la políticas y normas internas de la persona jurídica de la persona que recibirá la hospitalidad, obsequio o regalo;
• Los gastos deben ser razonables y de acuerdo con la legislación local, cuyos límites deben ser estipulados por la propia empresa;
  Ningún tipo de hospitalidad, regalos u obsequios pueden ser proporcionados con una frecuencia irrazonable o al mismo receptor de una manera que pueda sugerir sospecha o incorrección;
• Las invitaciones que involucren viajes y gastos relacionados deben estar claramente asociadas con las actividades de la empresa, ya sea para promover, mostrar o presentar productos y servicios o para permitir la ejecución de contratos potenciales;
• Se deben crear indicadores para que el propio empleado pueda desarrollar su capacidad crítica para evaluar qué tan razonable sería proponer una determinada acción en materia de hospitalidad u ofrecimiento de obsequios o regalos. Por ejemplo, los empleados pueden guiarse por una lista básica de preguntas: (i) ¿cuál es la intención involucrada?; (ii) además de promover los negocios de la empresa, ¿la acción implica algo que deba mantenerse en secreto?; (iii) informar la situación al público externo, por ejemplo, como un artículo de noticias de un periódico de alta circulación, ¿representaría un inconveniente para la empresa?; y (iv) ¿Se malinterpretaría la empresa?
• Se debe indicar a los empleados o representantes a quién deben dirigirse en la empresa si tienen alguna pregunta sobre situaciones prácticas relacionadas con la hospitalidad, los obsequios o los obsequios”. (énfasis añadido).

Aunque no se proporciona un estándar de valor explícito e inequívoco, se pueden extraer tres conclusiones de las pautas anteriores. Primero, que la razonabilidad de los gastos de hospitalidad debe percibirse dentro del contexto en el que ocurre, dando a las empresas espacio para determinar los montos precisos. En segundo lugar, que la frecuencia de tales atenciones también es relevante, lo que significa que una reunión única difícilmente se interpretaría como impropia per se. Y por último, que la hospitalidad debe estar destinada a fomentar la actividad empresarial de las empresas.

De todo lo anterior, entendemos que antes de ofrecer cualquier tipo de hospitalidad a funcionarios gubernamentales, las empresas deben evaluar si se observaron los criterios establecidos en el Decreto. Aunque la legislación y la regulación brasileñas no brindan pautas claras sobre qué atenciones violarían la Ley Brasileña Anticorrupción, los estándares de la Contraloría General permiten a las empresas tener un curso de acción más preciso, ofreciendo atenciones, incluidas las comidas, que: ( i) adaptarse a las circunstancias en las que se pretende que ocurran; (ii) no son frecuentes; y (iii) perseguir el objeto social de la empresa.

[1] BRASIL. Ley N° 12.813, 16 de mayo de 2013. Disponible en: L12813 (planalto.gov.br)

[2] En portugués, “Art. 5º Configura conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal: (…) IV – atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, advisor ou intermediário de interesses privados nos órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios;”.

[3] BRASIL. Decreto N° 10.889, 9 de diciembre de 2021. Disponible en: Decreto nº 10.889 (in.gov.br)

[4] En portugués, “Art. 19. Como hospitalidades de que trata o inciso V do caput do art. 5º poderão ser concedidas, no todo ou em parte, por agente privado, desde que autorizado no âmbito do órgão ou da entidade. § 1º A autorização a que se refere o caput observará: I – os interesses institucionais do órgão ou da entidade; e II – os riscos em potencial à integridade e à imagem do órgão ou da entidade. § 2º Os itens de hospitalidade: I – devem estar diretamente relacionados com os propósitos legítimos da representación de intereses, em circunstâncias apropiadas de interação profissional; II – devem ter valor compatível com: a) os padrões adotados pela administração pública federal em serviços semelhantes; ou b) como hospitalidades ofrecidas a outros participantes nas mesmas condições; e III – não devem caracterizar benefício pessoal. § 3º A concessão de itens de hospitalidade poderá ser realizada mediante pago: I – direto pelo agente privado ao prestador de serviços; ou II – de valores compensatórios diretamente ao agente público, sob a forma diárias ou de ajuda de custo, desde que autorizado pela autoridade competente”.

[5] BRASIL. Código de Conducta de la Federación. Disponible en: Código de Conducta; y Directrices para la relación con el Sector Público del Instituto Brasileño de Derecho y Ética Empresarial, página 11. Disponible en: Directrices para la relación con el Sector Público IBDEE

[6] En portugués, “Art. 2º Como normas de este Código se aplican a las siguientes autoridades públicas: I – Ministros y Secretarios de Estado; II – titulares de cargos de naturaleza especial, secretários-ejecutivos, secretários ou autoridades equivalentes ocupantes de cargo do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS, nivel seis; III – presidentes e diretores de agências nacionais, autarquias, inclusive as especiais, fundações mantidas pelo Poder Público, empresas públicas e sociedades de economía mista”.

[7] En portugués, “Art. 7º A autoridad pública não poderá recibir salário ou qualquer outra remuneração de fonte privada em desacordo com a lei, nem receber transport, hospedagem ou quaisquer favores de particulares de form a permitir situação que possa gerar dúvida over a sua probidade ou honorabilidade”.

[8] BRASIL. Contraloría General de la República. Proceso N° 00190,105384/2018-01. Demandado: Madero Indústria e Comércio S.A. Actor: Contraloría General de la República. Presidente de la Comisión: Antônio Augusto Sousa Fernandes. Brasilia, 15 de septiembre de 2020. Disponible en: Resolución de la Contraloría General de la República (in.gov.br)

[9] Programa de Integridad: Lineamientos para Personas Jurídicas. Disponible en: Programa de Integridad: Directrices para Entidades Legales

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Gustavo Chimure Jacomassi | Asociado Demarest | gjacomassi@demarest.com.br