El 2 y 3 de marzo de 2023, durante los discursos de la Fiscal General Adjunta (DAG) Lisa Monaco y el Fiscal General Adjunto (AAG) Kenneth A. Polite, Jr. , en la reunión anual de la ABA en Miami, el Departamento de Justicia de EE. UU. (DOJ) Criminal Division anunció varias actualizaciones de políticas consistentes con las iniciativas anunciadas en el Memorando de Mónaco de septiembre de 2022 . Específicamente, el DOJ publicó:

• Un ” Programa piloto de incentivos de compensación y recuperación ” de tres años que entrará en vigencia el 15 de marzo de 2023 (Programa piloto de recuperación)
• Orientación actualizada sobre la ” Evaluación de los Programas de Cumplimiento Corporativo ” (Guía de Evaluación de Cumplimiento)
• Un ” Memorándum revisado sobre la selección de monitores en asuntos de la división penal ” (Memorándum del monitor)

El Programa piloto de recuperación y los elementos de la Guía de evaluación de cumplimiento actualizada brindan más detalles sobre las expectativas del DOJ relacionadas con el papel de los incentivos y las recuperaciones en los programas de cumplimiento y como parte de la remediación durante las investigaciones del DOJ sobre posibles irregularidades por parte de las empresas. El programa piloto también ofrece a las empresas beneficios potenciales en los cálculos de sanciones del Departamento de Justicia si las empresas persiguen la recuperación de la compensación de los empleados considerados responsables de la conducta que se investiga.

Las Pautas de evaluación de cumplimiento también brindan detalles adicionales sobre las expectativas del DOJ sobre la administración de datos corporativos de las empresas en los dispositivos personales de los empleados y cuando se usan aplicaciones de terceros, especialmente aquellas con cifrado de extremo a extremo o funciones que eliminan automáticamente las comunicaciones. El DOJ continúa enfatizando que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley consideran que la capacidad de las empresas para producir dichos datos durante las investigaciones es un componente clave en las evaluaciones del DOJ sobre si dichas empresas han cooperado plenamente.

El Memorándum del Monitor actualiza las políticas del DOJ sobre la selección y gestión del Monitor para cumplir con las políticas anunciadas por el Memorando de Mónaco, como incluir la auto-revelación como un factor para determinar si un Monitor es necesario y confirmar que “los fiscales no deben aplicar presunciones a favor o en contra”. monitores”. El memorándum también aclara que los requisitos del Monitor “se aplican a los equipos de monitores, además de los monitores titulares” y que el “período de reflexión mínimo para los monitores” es de al menos tres años a partir de la fecha de finalización de cualquier supervisión.

Nos centraremos en lo que dicen los nuevos documentos del Departamento de Justicia sobre la compensación de los ejecutivos y las políticas de la empresa sobre comunicaciones electrónicas personales y de terceros, cuestiones clave sobre las que el Memorándum de Mónaco había prometido más orientación.

Políticas y orientación sobre incentivos de compensación y recuperaciones

El DOJ continúa enfatizando la compensación para impulsar el cumplimiento. En su discurso, DAG Monaco señaló que uno de sus principales objetivos con estas políticas y las anunciadas anteriormente es “capacitar a las empresas para que hagan lo correcto, invirtiendo en cumplimiento, en cultura y en buena ciudadanía corporativa”. Afirmó que “las empresas deben asegurarse de que los ejecutivos y los empleados se involucren personalmente en la promoción del cumplimiento. Y nada llama la atención o exige una inversión personal como tener el pellejo en el juego, a través de incentivos financieros directos y tangibles”.

El Programa Piloto de Clawbacks y la Guía de Evaluación del Cumplimiento buscan dirigir o incentivar a las empresas a vincular el cumplimiento con la compensación laboral de varias maneras.

Programa piloto de recuperación: posibles créditos de penalización por recuperación

El principal desarrollo del programa piloto Clawbacks es una oferta del DOJ para “brindar reducciones de multas a las empresas que buscan recuperar la compensación de los infractores corporativos”. Como lo describe DAG Monaco, en el momento en que se produce una disposición, “la empresa que resuelve pagará la multa aplicable, menos un crédito reservado equivalente al monto de la compensación que la empresa intenta recuperar de los ejecutivos y empleados culpables”. A continuación, se permitirá que la empresa se quede con el dinero recuperado durante el período de tiempo de la resolución (por ejemplo, en un acuerdo de enjuiciamiento diferido (DPA) de tres años), reduciendo así la multa total en esa cantidad. El Programa Piloto también otorga discrecionalidad a los fiscales para “conceder una reducción de hasta el 25 % del monto de la compensación que la empresa intentó [sin éxito] recuperar”. al final del período de resolución. Todos los fondos reservados que no se recuperaron o no se otorgaron crédito se pagarían al gobierno.

Significativamente, el crédito potencial por las recuperaciones no incluye los litigios a menudo sustanciales y otros costos de llevar a cabo acciones de recuperación contra ejecutivos individuales. Cualquier reducción resultante de las multas se limita a la compensación real recuperada.

El programa establece varias consideraciones y requisitos para las empresas que buscan aprovechar este beneficio potencial. Para calificar, los esfuerzos de recuperación de las empresas deben estar dirigidos al personal “que cometió irregularidades en relación con la conducta que se investiga, o… que (a) tenía autoridad de supervisión sobre los empleados o el área comercial involucrada en la mala conducta y (b) sabían o estaban intencionalmente ciegos a la mala conducta”. La empresa debe haber iniciado tales gestiones “antes del momento de la resolución”, es decir, durante la investigación. Y tales esfuerzos deben ser de “buena fe”, un término que otorga a los fiscales una discreción significativa ya que no se define con más detalle en la guía.

Más allá de un reconocimiento general de que las recuperaciones son difíciles y pueden tomar tiempo, no está claro qué tan extensamente el Departamento de Justicia ha considerado los desafíos potenciales para que las empresas implementen funciones como las recuperaciones en sus sistemas de compensación de ejecutivos existentes (especialmente en lo que respecta a exejecutivos), dadas las reglas. que rigen dichos sistemas y la dinámica del mercado que impulsa dicha compensación en los niveles superiores. A menudo, el dinero en cuestión ya ha sido gravado, invertido o gastado, y administrar las consecuencias fiscales puede ser difícil tanto para la empresa como para los ejecutivos.

Por lo tanto, cualquier decisión de solicitar beneficios de reducción de multas bajo el Programa Piloto de Clawbacks requerirá la consideración de un conjunto de factores mucho más amplio que los articulados por el DOJ y, en algunos casos, los costos pueden superar los beneficios potenciales. Para estar en la mejor posición posible para aprovechar los beneficios del programa, las empresas deben revisar sus sistemas de compensación de ejecutivos ahora (antes de que surjan problemas) para considerar cualquier cambio potencial. Reconociendo que las empresas deben continuar compitiendo con las fuerzas del mercado relevantes, el DOJ ahora espera que tales sistemas:

• Vincule específicamente las bonificaciones y otros incentivos a las métricas de cumplimiento establecidas
• Permitir explícitamente recuperaciones cuando se detecte un posible incumplimiento, incluso cuando se produzcan investigaciones internas o gubernamentales.
• Otorgar la máxima discreción posible bajo las leyes aplicables a la Junta y a la alta gerencia para dirigir recuperaciones y otras medidas disciplinarias.

Tal curso fue alentado por DAG Monaco, quien enfatizó, “[tenemos] la intención de que este programa aliente a las empresas que aún no tienen en cuenta el cumplimiento en la compensación para reestructurar sus programas y adelantarse a la curva”. La Guía de Evaluación de Cumplimiento actualizada brinda información adicional sobre los factores que las empresas deben considerar al actualizar sus sistemas de compensación.

Guía de Evaluación de Cumplimiento: Preguntas para los Fiscales sobre Incentivos y Disciplina

La Guía de evaluación del cumplimiento, actualizada por última vez en junio de 2020 , incluye una sección con el nuevo título sobre “Estructuras de compensación y gestión de consecuencias” (anteriormente “Incentivos y medidas disciplinarias”). La guía define los procesos de “gestión de consecuencias” como “procedimientos para identificar, investigar, disciplinar y remediar violaciones de leyes, reglamentos o políticas”, una definición que es más amplia que el término utilizado anteriormente “procedimientos disciplinarios” y que parece superponerse con otros distintivos Sin embargo, las revisiones sustanciales a esta sección continúan enfocándose en cómo las empresas incentivan el cumplimiento y responsabilizan a los infractores.

Vale la pena revisar toda la sección por parte de profesionales de cumplimiento. Aquí resumimos algunos de los aspectos clave y las consideraciones relacionadas.

Incentivos financieros y de otro tipo explícitos que recompensan el liderazgo en cumplimiento . La guía establece que los fiscales deben “considerar si una empresa ha incentivado el cumplimiento mediante el diseño de sistemas de compensación… vinculados a una conducta consistente con los valores y políticas de la empresa”. Entre las preguntas relevantes (y útiles) formuladas por la guía se encuentran:

• “¿Cómo incentiva la compañía el cumplimiento y el comportamiento ético?”
• “¿Qué porcentaje de la compensación ejecutiva está estructurado para alentar objetivos comerciales éticos duraderos?”: una pregunta vinculada a otras declaraciones que sugieren que el cumplimiento debe ser una “métrica significativa para las bonificaciones de gestión”.
• “¿Ha evaluado la empresa si los objetivos comerciales son alcanzables si el negocio opera de manera ética y compatible?”: una pregunta que también se relaciona con el proceso de evaluación de riesgos de cumplimiento de la empresa.
• “¿Qué papel tiene la función de cumplimiento en el diseño y otorgamiento de incentivos financieros en los niveles superiores de la organización?”

Además de los incentivos financieros, la guía también instruye a los fiscales a examinar otros “incentivos positivos, como promociones [y] recompensas… por mejorar y desarrollar un programa de cumplimiento o demostrar liderazgo ético” y “si una empresa ha hecho del trabajo en el cumplimiento un medio de avance profesional [u] ofreció oportunidades para que los gerentes y empleados sirvieran como ‘campeones’ de cumplimiento”. Dichos incentivos no financieros pueden ser tan importantes para construir una cultura de cumplimiento como los beneficios financieros, y el reconocimiento de este hecho por parte de la guía brinda a las empresas una un lienzo más amplio para demostrar un compromiso con el cumplimiento de maneras que pueden ser menos complejas o tensas que las métricas basadas en la compensación.

Uso de Clawbacks y otros mecanismos de gestión de consecuencias . En consonancia con el enfoque del Programa Piloto de Recuperaciones, las directrices instruyen a los fiscales a preguntar: “¿Tiene la empresa políticas o procedimientos establecidos para recuperar la compensación que no se habría logrado de no haber sido por la mala conducta atribuible directa o indirectamente al ejecutivo o ¿empleado?” Las preguntas adicionales para los fiscales se centran en:

• Si “la bonificación y la compensación diferida [están] sujetas a cancelación o recuperación, en la medida en que lo permita la ley aplicable, en caso de que se exponga un comportamiento no conforme o poco ético antes o después de que se emita la adjudicación”.
• Si existe una “política de recuperación de las indemnizaciones pagadas, en caso de mala conducta”.
• Ejemplos reales de “acciones tomadas ( p. ej ., promociones o premios denegados, compensación recuperada o compensación diferida cancelada) como resultado de consideraciones éticas y de cumplimiento”.

Comunicaciones de Expectativas de Cumplimiento y Consecuencias para los Empleados . La guía instruye a los fiscales a analizar “hasta qué punto las comunicaciones de la empresa transmiten a sus empleados que no se tolerará una conducta poco ética y que traerá consecuencias inmediatas, independientemente del puesto o título del empleado que participe en la conducta”. Una de varias preguntas relacionadas con tales comunicaciones es: “¿Qué políticas y prácticas tiene la empresa para avisar a los empleados de que no se beneficiarán de ningún fruto potencial de mala conducta?”

También hay un mayor enfoque en “si una empresa ha publicado acciones disciplinarias internamente, cuando sea apropiado y posible, lo que puede tener efectos disuasorios valiosos”. En el nuevo lenguaje de orientación, los fiscales deben considerar, por ejemplo, si una empresa ha sido transparente con los empleados sobre los términos de una separación cuando un ejecutivo ha sido despedido por una violación de cumplimiento. La guía también dirige a los fiscales a evaluar si “la empresa tomó medidas para restringir la divulgación o el acceso a la información sobre el proceso disciplinario” y si existen “razones legales o relacionadas con la investigación para restringir la información, o si se proporcionaron razones pretextuales para proteger la empresa de denuncias o escrutinio externo?”

Si bien la publicación de acciones disciplinarias por infracciones relacionadas con el cumplimiento puede crear “efectos disuasorios” y brindar garantías de que los empleados en diferentes niveles reciben un trato similar, las diversas preguntas de la guía pueden subestimar o cuestionar indebidamente las razones legítimas por las que las empresas restringen dicha información. Lo que es más importante, varias leyes aplicables, especialmente en jurisdicciones con fuertes protecciones de privacidad de datos, restringen la difusión pública incluso de información básica para la disciplina. Además, las empresas a menudo separan a los empleados a través de acuerdos negociados en lugar de despidos “con causa”, tanto para minimizar los costos y los riesgos de litigio como para garantizar que el personal de riesgo abandone la empresa lo más rápido posible.Política Corporativa de Cumplimiento . Un enfoque alternativo que podría lograr muchos de los objetivos del DOJ (y que las empresas han utilizado) es publicar cifras agregadas o incluir ejemplos anónimos en las capacitaciones.

Uso de Métricas para Monitorear la Consistencia de la Disciplina . Como ha sido el caso con versiones anteriores de la guía, hay una sección sobre si “las acciones disciplinarias y los incentivos [han] sido aplicados de manera justa y consistente en toda la organización”. Hay un nuevo lenguaje que pregunta sobre las métricas utilizadas por la empresa “para garantizar la coherencia de las medidas disciplinarias en todas las geografías, unidades operativas y niveles de la organización”, lo que continúa con el énfasis del Departamento de Justicia (también evidente en la versión de junio de 2020) en la uso de datos para rastrear la efectividad y probar programas.

Garantizar la eficacia . De manera más general, las pautas introducen una nueva sección que hace preguntas sobre cómo la empresa ha “garantizado la gestión efectiva de las consecuencias de las violaciones de cumplimiento en la práctica”. Las áreas de investigación incluyen evaluaciones de la verificación de los informes de la línea directa en todas las unidades de la empresa o países de operación, “análisis de la causa raíz en áreas donde cierta conducta se reporta comparativamente por encima o por debajo”, el momento y la consistencia de los procesos de investigación, y “cuánta compensación ha sido de hecho afectado (ya sea positiva o negativamente) a causa de las actividades relacionadas con el cumplimiento?”

Programa piloto de recuperación: nuevos requisitos del “Anexo C”

Finalmente, “al celebrar resoluciones penales [como acuerdos de culpabilidad, DPA o acuerdos de no enjuiciamiento (NPA)], las empresas deberán implementar criterios relacionados con el cumplimiento en su sistema de compensación y bonificación e informar al [DOJ] sobre dicha implementación durante la vigencia de dichas resoluciones”. El programa establece que tales criterios podrían incluir:

• “Prohibición de bonificaciones para empleados que no cumplan con los requisitos de desempeño de cumplimiento”
• “Medidas disciplinarias para los empleados que violen la ley aplicable y otros que (a) tenían autoridad de supervisión sobre los empleados o el área comercial involucrada en la mala conducta y (b) sabían o ignoraban intencionalmente la mala conducta”.
• “Incentivos para empleados que demuestren pleno compromiso con los procesos de cumplimiento”

El Programa Piloto otorga a los fiscales discrecionalidad para formular elementos específicos basados ​​en los hechos y circunstancias relevantes para cada empresa y reconoce (sin más detalles) que puede haber consideraciones de “ley nacional y extranjera aplicable”. El programa también instruye a los fiscales a “tener en cuenta y prestar la debida consideración a cómo la empresa ha estructurado su programa de compensación existente”.

Las categorías de criterios de compensación mencionadas anteriormente son (probablemente deliberadamente) vagas, aunque las opiniones del Departamento de Justicia sobre cómo las empresas deben implementar estos elementos se pueden obtener de la Guía de evaluación de cumplimiento. Si bien es probable que se proporcionen detalles adicionales sobre este aspecto del Programa Piloto en futuros casos corporativos, la disposición recienteque involucran las deficiencias en los controles contra el lavado de dinero (AML) de Danske Bank puede proporcionar un modelo inicial. El Anexo C del acuerdo de culpabilidad del Danske Bank contiene lenguaje que requiere que el banco “implemente criterios de evaluación relacionados con el cumplimiento en su revisión ejecutiva y sistema de bonificación para que cada… ejecutivo sea evaluado sobre lo que ha hecho para garantizar que el negocio o departamento del ejecutivo sea de conformidad con” el programa de cumplimiento del banco y las leyes aplicables.

Orientación sobre la gestión de la información de la empresa en las aplicaciones de mensajería y los dispositivos personales de los empleados

La Guía de evaluación de cumplimiento aborda otro conjunto importante de cuestiones planteadas por anuncios y discursos de políticas anteriores del DOJ: Las expectativas del DOJ con respecto a las políticas de la empresa sobre el uso de “aplicaciones de mensajería efímera” (como WhatsApp, Telegram u otros servicios) por parte de los empleados para los negocios de la empresa y el gestión y conservación de la información de la empresa en los dispositivos personales de los empleados. Esta guía se produce después de que DAG Monaco en 2022 ordenara a la División Criminal que “estudiara las mejores prácticas corporativas” en esta área y publicara una nueva guía.

En general, la guía establece que las políticas de la empresa sobre estos temas “deben adaptarse al perfil de riesgo de la corporación y las necesidades comerciales específicas y garantizar que, según corresponda y en la mayor medida posible, los datos y las comunicaciones electrónicos relacionados con el negocio sean accesibles y susceptibles de conservación”. por la compañía.” La guía luego establece varias preguntas que los fiscales deben hacer en tres categorías:

• “Canales de comunicación” : ¿Qué tipos de “canales de comunicación electrónicos” utilizan los empleados de la empresa y si los empleados utilizan diferentes canales en diferentes países? Un ejemplo es el uso por parte del personal chino del servicio de mensajería chino WeChat, que no se usa mucho en otras jurisdicciones. Para cada canal, “¿qué configuraciones de conservación o eliminación están disponibles para cada empleado” y qué políticas de la empresa se aplican?
• “Entorno de la política” y fundamentos : ¿Qué políticas de la empresa existen para garantizar la conservación de los datos y las comunicaciones en diversas situaciones, como la configuración de eliminación de mensajes efímeros, el reemplazo de dispositivos de la empresa y el uso de dispositivos personales bajo, por ejemplo, traer su propio- dispositivo (BYOD) políticas? ¿Qué “leyes o políticas relevantes del código de conducta, privacidad, seguridad y empleo… rigen la capacidad de la organización para garantizar la seguridad o monitorear/acceder a las comunicaciones relacionadas con el negocio” y permitir (o limitar) la capacidad de la empresa para revisar los datos de la empresa en dispositivos personales? o aplicaciones de terceros? ¿Y se siguen en la práctica las políticas de retención de datos pertinentes?
• “Gestión de riesgos” : ¿Qué consecuencias han enfrentado los empleados por no seguir las políticas existentes en esta área y si el uso de dispositivos personales o aplicaciones de mensajería por parte de los empleados ha afectado de alguna manera el programa de cumplimiento de la organización o su capacidad para realizar investigaciones internas o responder a solicitudes? de los fiscales o de la policía civil o de las agencias reguladoras?”

En su discurso del 3 de marzo de 2023, AAG Polite vinculó estos temas a la cooperación bajo el CEP revisado recientemente, y señaló que en una investigación, “si una empresa no ha producido comunicaciones desde… aplicaciones de mensajería de terceros, nuestros fiscales no aceptarán preguntarán sobre la capacidad de la empresa para acceder a dichas comunicaciones, ya sea que estén almacenadas en dispositivos o servidores corporativos, así como sobre las leyes locales y de privacidad aplicables, entre otras cosas [y] las respuestas de la empresa, o la falta de respuestas- puede muy bien afectar la oferta que recibe para resolver la responsabilidad penal”.

A la luz de la nueva Guía de evaluación del cumplimiento en esta área y los comentarios relacionados de AAG Polite, las empresas deben considerar los siguientes pasos:

• Evaluar todos los canales de comunicación electrónica que los empleados utilizan fuera de los sistemas de mantenimiento de registros de la empresa.
• Determine cuáles (si los hay) de estos canales se pueden usar adecuadamente para los negocios de la empresa y aclare y capacite a los empleados sobre cualquier restricción.
• Actualizar o introducir políticas que creen un período de retención adecuado para todos los datos de la empresa que puedan estar contenidos en esos canales, así como considerar y adoptar métodos mediante los cuales “los empleados deben transferir [regularmente] mensajes, datos e información desde teléfonos privados o aplicaciones de mensajería”. en los sistemas de mantenimiento de registros de la empresa” de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables
• Establezca consecuencias claras y apropiadas para los empleados que no sigan estas políticas y realice capacitación sobre las políticas y las consecuencias.
• Desarrollar planes para monitorear/auditar el cumplimiento de las políticas relevantes por parte de los empleados
• Tomar las medidas apropiadas con respecto al incumplimiento de los empleados y mantener registros de tales acciones.

Otras revisiones a la guía de evaluación de cumplimiento

El otro cambio principal digno de mención en la Guía de evaluación del cumplimiento es una adición a la sección sobre “Independencia y empoderamiento” del personal de investigación y cumplimiento de la empresa (consulte la página 17). Las nuevas preguntas preguntan si “la compensación para [dichos] empleados [está] estructurada de manera que garantice que el equipo de cumplimiento esté facultado para hacer cumplir las políticas y los valores éticos de la empresa”, así como si las decisiones de compensación y promoción para dicho personal tienen un suficiente grado de independencia.

La guía también incluye en la nota al pie 1 fuentes adicionales para temas relacionados con evaluaciones de programas de cumplimiento, incluida la guía de la División Antimonopolio y la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC), y referencias a la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero del DOJ/Securities and Exchange Commission (SEC) ( FCPA), y la Guía de buenas prácticas sobre controles internos, ética y cumplimiento de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (aunque ambas referencias citan versiones obsoletas de estos documentos, ya que la “Segunda edición” de la Guía FCPA se publicó en julio de 2020 y la OCDE modificó su orientación en noviembre de 2021).

Para mayor información contactar a:

Jeffrey Lehtman | Socio Miller & Chevalier | jlehtman@milchev.com