Este año se cumplen 11 años de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORPCM”) que, en la práctica, también marcan casi 11 años de la existencia del derecho de competencia en el Ecuador y de su autoridad: la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”). A partir de ese entonces, se ha ido desarrollando el derecho de competencia ecuatoriano y, junto a este, el conocimiento de la materia por parte de la sociedad.
Como toda autoridad de competencia, uno de los objetivos principales de la SCPM es generar un mayor conocimiento de la materia y lograr su aplicación generalizada en el desarrollo de las actividades comerciales. Esto, sin duda, aportaría a generar mercados competitivos que fomenten el desarrollo económico del país.
Uno de los mecanismos por los cuales se puede lograr este objetivo, es la implementación y fomento del compliance o cumplimiento normativo por parte de los operadores económicos. Pues, a nuestro criterio, es definitivamente un mecanismo idóneo para profundizar en el conocimiento y cumplimiento del derecho de competencia lo cual, a la postre, genera beneficios tanto para los operadores económicos como para la sociedad en general.
Uno de los principales retos del derecho de competencia ecuatoriano es el desconocimiento de la materia en el ámbito profesional y por el público en general. Esto, sin duda, no es un problema nuevo ya que eso ocurre en toda normativa que crea una nueva área del derecho. En el caso ecuatoriano, a diferencia de otras jurisdicciones en las que el derecho de competencia lleva décadas funcionando, su existencia continúa siendo de reciente introducción por lo que aún falta lograr un mayor desarrollo y conocimiento en la materia.
Afortunadamente, durante estos casi 11 años, el nivel de incertidumbre se ha ido reduciendo y, de a poco, ha ido existiendo mayor certeza sobre la aplicación de la ley por parte de las autoridades y jueces. Si bien todavía falta camino por recorrer, el incremento en el conocimiento y aplicación de las disposiciones de la LORCPM ha ido en aumento; y, actualmente, ya se puede hablar de un derecho de competencia ecuatoriano con cierto nivel de madurez. Esto permite fijarse como nueva meta el profundizar en el conocimiento de la materia en el país y su permeabilización en el accionar de los operadores económicos.
El interés por cumplir la normativa en materia de competencia no nace únicamente por el convencimiento de los beneficios de la libre competencia o por la convicción moral de que las leyes deben ser cumplidas, sino, también, por un motivo más egoísta: evitar asumir las consecuencias que el incumplimiento de este tipo de normas generan. Esto, en vista que estas pueden ser bastante onerosas y graves, no solo a nivel económico, sino, también, a nivel reputacional.
A nuestro criterio, el principal mecanismo que existe para implementar este tipo de control preventivo es el compliance o cumplimiento normativo de manera general.
Como su nombre lo indica, el término compliance puede entenderse como el acto o proceso de cumplir con algo, siendo su traducción directa al castellano la palabra cumplimiento. Dado que este artículo versa sobre temas legales, al hablar de compliance necesariamente nos estamos refiriendo al compliance normativo; es decir, la acción de asegurar el cumplimiento de una normativa específica, en el presente caso la normativa de competencia.
Esta descripción puede hacer que nos preguntemos cuál es la novedad de este término si todos sabemos que las leyes deben ser cumplidas. En ese sentido, es importante tomar en cuenta que el concepto de compliance radica principalmente en las razones por las que se cumple con la normativa, las cuales consisten en: (i) la convicción de que las normas deben cumplirse; y, en su carácter preventivo, mediante el cual se identifican riesgos legales existentes y se evita afrontar las consecuencias que pueden generar el potencial incumplimiento de la normativa. Lo anteriormente señalado permite identificar dos elementos de importancia para el compliance: la cultura de cumplimiento y el riesgo legal.
En relación con el primer elemento, la cultura de cumplimiento no solo implica cumplir con la normativa porque se está obligado a hacerlo o para evitar una sanción sino por la existencia de una verdadera ética empresarial y convicción de que cumplir con las leyes es lo correcto. Para que una empresa tenga una cultura de cumplimiento, necesariamente, debe haber un compromiso desde la dirección de la compañía. Esto, se conoce por el término en inglés tone from the top3, ya que solo así, está convicción puede expandirse para toda la empresa e implementarse las medidas necesarias para asegurar su implementación.
El segundo elemento consiste en el riesgo o la contingencia legal existente por la potencialidad de incurrir en un incumplimiento normativo. En ese sentido, la identificación de los riesgos legales es importante para poder enfocar la atención de la empresa en las contingencias más relevantes o probables de acuerdo con su actividad económica y sector en el que opera. Esto es necesario en vista de que no sería práctico establecer un programa de cumplimiento que abarque todo el ordenamiento jurídico, ya que aquello, además de ineficiente, requeriría un gran esfuerzo de parte de la administración de la empresa. En relación con el compliance en materia de competencia, es importante identificar los riesgos o contingencias legales que pueden existir en relación con la actividad de la empresa y su exposición a la normativa de competencia.
Alineada con la tendencia mundial de la importancia de contar con programas de compliance, la SCPM expidió en septiembre de 2021 la Guía de Compliance en Competencia donde, como su nombre lo indica, se establecen ciertos parámetros que deberían cumplir los operadores económicos que quieran, por voluntad propia, contar con un programa de compliance. Si bien no es obligatorio contar con un programa de compliance, es una práctica altamente recomendada por la autoridad ecuatoriana, pues, a más de cumplir como un mecanismo de disuasión y prevención en el cometimiento de prácticas anticompetitivas; en caso de cometerlas, el operador económico infractor puede utilizarlo como un atenuante.
Tomando en cuenta lo señalado por la Guía de Compliance en Competencia y lo señalado en este artículo, desde el punto de vista del derecho de competencia, los principales elementos de un programa de compliance son: (i) establecer una cultura de cumplimiento, (ii) realizar un programa eficaz de detección de riesgos, (iii) elaborar e implementar un programa de cumplimiento; y, (iv) realizar una evaluación continua y retroalimentación.
Como conclusión, un elemento clave en un programa de compliance es la identificación de los riesgos o contingencias legales que pueden existir en relación con el potencial incumplimiento normativo. Al igual que ocurre con el cumplimiento normativo en general, la relevancia de los riesgos asociados al derecho de competencia será diferente para cada operador económico dependiendo de su forma de operación, su posición en el mercado y el sector económico en el que se encuentra. Así, por ejemplo, el riesgo en materia de competencia no será igual para un operador económico con una alta participación de mercado en un sector con pocos operadores económicos y altas barreras de entrada, que en un operador económico con una baja participación de mercado en un sector desconcentrado con muchos oferentes y pocas barreras de entrada. De igual manera, el riesgo será mayor en un operador económico que sea miembro activo de varias asociaciones o gremios que agrupen competidores que en un operador económico que no participe en ninguna asociación. En ese sentido, la exposición de un operador económico a contingencias legales originadas por el potencial incumplimiento de la normativa en competencia en general, y por contingencias específicas, dependerá de cada operador económico y deberá ser evaluado por la administración y sus asesores legales al momento de decidir la implementación de un programa de compliance.
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Daniel Castelo | Asociado Senior Bustamante Fabara | dcastelo@bustamantefabara.com
María Rosa Fabara | Socia Bustamante Fabara | mrfabara@bustamantefabara.com
