Recientemente, el Indecopi publicó los Lineamientos para la calificación y análisis de operaciones de Concentración empresarial (“Los Lineamientos”), con la finalidad de orientar a los agentes económicos sobre (i) los aspectos generales que deben analizarse para determinar si una operación califica como un acto de concentración y (ii) los elementos a considerarse para la evaluación de los riesgos de operación.
En dicho documento, el Indecopi explica cuando una operación de concentración empresarial está sujeta a la Ley de Control de Concentraciones (“La Ley”), y la metodología que aplica para evaluar si una operación de concentración empresarial puede afectar o restringir la competencia.
En resumen, los puntos más importantes del documento publicado son:
Se precisa que solo están sometidas a la Ley las operaciones de concentración empresarial ejecutadas por agentes económicos independientes que impliquen una transferencia o cambio de control de una empresa o parte de ella, con efectos en el mercado peruano.
Se recomienda que, en caso de que existan dudas sobre la calificación de la operación de concentración empresarial, se acuda al Indecopi empleando el mecanismo de consulta previa.
Se explica la metodología empleada durante todo el procedimiento para determinar si una operación de control de concentración empresarial debe ser autorizada o denegada por ser susceptible de causar efectos negativos a la competencia.
Con este documento, el Indecopi busca orientar a los agentes económicos respecto a la calificación de determinadas transacciones como operaciones de control de concentraciones, y la aplicación del régimen de control de concentraciones.
El pasado 6 de marzo de 2023, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en contra de un reconocido laboratorio condenado por colusión el año 2018, el que además fue obligado a la implementación de un programa de cumplimiento de libre competencia.
Este requerimiento se debe a que el laboratorio habría ejecutado tardíamente e incumplido lo ordenado por el tribunal, aumentando la probabilidad de ocurrencia de hechos que contravengan las disposiciones legales en materia de libre competencia, que pueden afectar a los clientes y/o consumidores finales.
En concreto, la FNE busca que se declare el incumplimiento de dicha sentencia y la imposición de una multa por 1.100 millones de pesos chilenos (USD 1,4 millones).
Esta acción nos recuerda que las decisiones del TDLC en materia de programas de cumplimiento son supervigiladas por la FNE, a través de la división de Fiscalización de Cumplimiento, en tanto, dichas medidas impuestas por el tribunal tienen como propósito mitigar los riesgos a la infracción de las normas de la libre competencia y prevenir la comisión de ilícitos de esta naturaleza.
En este sentido, aunque el establecimiento de programas de cumplimiento es voluntario, existen escenarios en los que su implementación resulta obligatoria, como fue el caso del laboratorio condenado. El tribunal definió que el programa debía contener, como mínimo, los elementos que establece la Guía de Programas de Cumplimiento de la FNE, no obstante, respecto de ciertas obligaciones la sentencia elevó los estándares sugeridos por dicho documento. Algunos de estos estándares reforzados son los siguientes:
El compromiso de la alta administración con el programa de cumplimiento mediante el establecimiento de un Comité de Cumplimiento.
La figura de un Oficial de Cumplimiento autónomo e independiente, que vele por el respeto de las normas de defensa de la libre competencia y que reporte al Directorio de su cometido.
La realización de capacitaciones anuales en materias de libre competencia a los altos ejecutivos y directorio de la sociedad y a los demás que estime el oficial de cumplimiento.
La obtención de declaraciones por parte de los altos ejecutivos de la sociedad, indicando que no se encuentran en conocimiento de ninguna violación de las leyes que protegen la libre competencia.
Es relevante mencionar que, aunque estos programas no configuren una eximente de responsabilidad por la infracción de las normas establecidas en defensa de la libre competencia, implican otros beneficios, como: (I) las posibles rebajas de multa; (II) el ejercicio temprano de la delación compensada o (III) la posibilidad de arribar a acuerdos extrajudiciales.
No obstante, cabe hacer presente que, tratándose de programas de cumplimiento impuestos por la autoridad judicial, su establecimiento no solo resulta una obligación, sino también una obligación aparejada a una condena, no pudiendo – por lo tanto – modificar unilateralmente las obligaciones impuestas, cuestión que imputa la FNE en su requerimiento.
El caso mencionado nos demuestra que, si bien resulta sumamente beneficioso para cualquier empresa poner en marcha de forma voluntaria un programa de cumplimiento en materia de libre competencia, su correcta adopción resulta crítica para la autoridad antimonopolios cuando se trata de una obligación ordenada por un tribunal. Luego, no adoptar un programa de cumplimiento serio, creíble y efectivo puede tener un alto precio.
Para obtener más información sobre estos temas, pueden contactar a:
Francisca Franzani | Directora Grupo Compliance | ffranzani@az.cl
Matías Edwards | Asociado Senior, Grupo Libre Competencia | medwards@az.cl
Constanza Delgado | Asociada, Grupo Libre Competencia | cdelgadov@az.cl
Jaime Viveros | Asociado, Grupo Compliance | jviveros@az.cl
