by Juan Manuel González | Jul 14, 2022 | Noticias
El valor del compliance en el mundo empresarial ha ido intensificándose en el transcurso del tiempo y ha logrado abordar diversas materias, en forma transversal, con miras a lograr un cumplimiento universal de las normas internas y externas en el ámbito de la empresa. En dicho sentido, el compliance laboral o “labor compliance” se define como la función corporativa destinada a la prevención y gestión de los riesgos asociados a un eventual incumplimiento normativo laboral de la organización empresarial1.
En ese contexto, una de las principales áreas que un programa de cumplimiento de compliance laboral debiera abarcar, dice relación con la seguridad social de los trabajadores y las condiciones de trabajo de éstos. En efecto, toda empresa debiera organizarse para que no se cometan infracciones o delitos contra la seguridad de los trabajadores en su favor, por parte de sus administradores, directivos y los mismos trabajadores. La necesidad de inclusión como riesgo penal empresarial tiene dos fundamentos: (i) si bien actualmente estos delitos no son imputables a la persona jurídica propiamente tal, en cualquier caso de comisión de los mismos, los principales responsables serán los ejecutivos, administradores y altos directivos y (ii) el riesgo reputacional para una compañía en la que se cometan este tipo de delitos no es menor.
Cabe destacar que, de acuerdo a la legislación chilena, estos delitos, que en muchas oportunidades son categorizados como “cuasidelitos”, no necesitan de un dolo directo para su configuración, sino que la conducta imprudente también resulta sancionada. Así las cosas, a pesar de que no se acredite la existencia de conocimiento o intensión por parte de los ejecutivos de una empresa de la inseguridad de las condiciones de trabajo en ésta, ante un eventual caso de lesiones, enfermedad o muerte de un trabajador, también serán investigados e incluso podrían ser condenados.
Si bien existe una legislación laboral que obliga a las empresas a prevenir riesgos laborales y no así una regulación penal de lo anterior aplicable a la persona jurídica, a pesar de que el objetivo de la primera incluye la prevención de situaciones de carácter grave que podrían ser constitutivas de delito, el hecho de que la “infracción de las normas de prevención” en el ámbito laboral sea un requisito para la configuración de uno de estos delitos, catalogados como “delitos de peligro”, conlleva a la necesidad de adaptar un buen sistema preventivo que permita establecer límites claros, particularmente, en los casos en que la responsabilidad sea de la propia víctima (el trabajador), por acreditarse que la empresa sí adoptó todas las medidas de seguridad necesarias para prevenir el accidente de uno de sus empleados.
Así las cosas, y dado que existen amplias posibilidades de comisión en el caso de los delitos de peligro en el ámbito de la empresa, tanto por parte de la responsabilidad de los altos mandos de las inseguridades en el ámbito laboral, como porque también pueden ser cometidos por omisión de estos mismos o incluso por imprudencia, es relevante y necesario contar con un buen modelo de prevención de riesgos laborales, que aborde la prevención de delitos en la empresa, a pesar de que no sean imputables a la persona jurídica como tal.
Implantar una cultura preventiva, basada en una política de seguridad para los trabajadores, con un correcto sistema de supervisión y de delegación de funciones, resulta clave para la prevención de la responsabilidad penal en este ámbito, la cual, en muchas ocasiones, proviene de la infracción de deberes. Lo anterior, considerando que uno de los riesgos más comunes en las organizaciones son los accidentes laborales y que la gran mayoría de las sentencias condenatorias se basan en que: (i) no existió una evaluación de riesgos específica por parte de la empresa y sus ejecutivos, (ii) no existían medidas de seguridad, (iii) no existió una correcta supervisión y delegación de funciones y/o (iv) los trabajadores no fueron capacitados correctamente, entre otros puntos.
Para obtener más información:
Francisca Franzani | Directora Grupo Compliance | ffranzani@az.cl
Florencia Fuentealba | Asociada Grupo Compliance | ffuentealba@az.cl
Rodrigo Albagli | Socio Albagli-Zaliasnik | ralbagli@az.cl
by Juan Manuel González | Jun 10, 2022 | Noticias
Podría ser un cliché decir que la pandemia dinamizó el comercio electrónico, sin embargo, es uno de los argumentos principales de la exposición de motivos del proyecto de ley 284 de 2020 Senado y 291 de 2021 Cámara, que espera su último debate, y pretende la modificación del Estatuto del Consumidor para crear garantías de protección en favor del consumidor de comercio electrónico.
Tras citar varias estadísticas del e-commerce en Colombia y los estándares de la Ocde, el proyecto de ley plantea que los usuarios se quejan, principalmente, de los siguientes inconvenientes: pagos realizados y bienes o servicios no entregados o no prestados; garantías no reconocidas, y exenciones de responsabilidad por los fabricantes, proveedores, comercializadores, administradores de plataformas web entre otros; alteración de precios; entrega de producto que no corresponde al comprado; sin acceso a devolución de dinero; el tiempo de entrega fue mayor al esperado.
Lo anterior, se lee en la justificación de la iniciativa legislativa, muestra “la inseguridad jurídica y falta de garantías normativas que protejan a los consumidores frente a las nuevas formas de consumo a través del comercio electrónico”, toda vez que el Estatuto del Consumidor, si bien incluye algunas normas para proteger a los consumidores, no está actualizado para hacer frente a la realidad de hoy. En ese sentido, el proyecto se plantea como un completo a esa norma.
Uno de los ocho artículos del proyecto busca modificar una parte del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, que regula el derecho al retracto de los consumidores. Este ya establece que, en caso de ejercer tal derecho, el proveedor debe devolver en dinero “todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno”, sin embargo, el proyecto establece claramente que la suma debe ser aplicada al instrumento de pago que se haya usado. Además, baja los tiempos para realizar la devolución del dinero a 15 días calendario, desde los 30 que dicta la ley hoy. Ese último término solo queda vigente para los pagos realizados con operaciones de crédito.
La iniciativa también busca modificar el artículo 50 del Estatuto, estableciendo que, en caso de dificultades para cumplir con la fecha de entrega pactada, el proveedor deberá informarlo en los tres días calendario siguientes a la detección de la imposibilidad de cumplir. Además, que deberá anunciar en ese momento la nueva fecha de entrega, por única vez, sin perjuicio de las acciones que puedan tomar las autoridades o los consumidores, como la terminación unilateral o el derecho a retracto.
Se incluye también un nuevo artículo que obligaría a los proveedores de comercio electrónico a poner en un lugar visible herramientas de calificación del servicio, que deben estar visibles al público y serían vigiladas por la SIC.
Finalmente, se plantea una modificación al artículo 45, de operaciones con sistemas de financiación, estableciendo que “se deberá informar al consumidor de manera discriminada cuáles son los cargos que se encuentren directamente asociados al crédito. Además, se deberá dar claridad que estos hacen parte de los intereses causados, sin que se pueda exceder los límites máximos legales vigentes”.
Fuente: La República
Para obtener más información pueden contactar a:
Oscar Tutasaura | Socio Posse Herrera Ruiz | oscar.tutasaura@phrlegal.com
by Juan Manuel González | Abr 25, 2022 | Noticias
El 16 de mayo de 2013, se promulgó la Ley N° 12.813/2013 (“Ley de Conflicto de Intereses”)[1] que regula los conflictos de interés derivados de las relaciones con funcionarios del Poder Ejecutivo Federal. En particular, el artículo 5, fracción IV, de la Ley de Conflicto de Intereses establece que surge un conflicto de intereses cuando un funcionario público “actúa, informalmente o no, como apoderado, consultor, asesor o intermediario de intereses particulares en el organismos públicos o entidades gubernamentales de la administración pública, directa o indirecta, de los niveles Federal, Estatal, Municipal y del Distrito Federal”.[2]
Para arrojar luz sobre el ámbito de aplicación del artículo 5 antes mencionado, el Decreto N° 10.889/2021[3] (“Decreto”) fue –recientemente– promulgado en diciembre de 2021. De acuerdo con el Decreto,[4] los funcionarios del gobierno federal están autorizados a recibir atenciones de jugadores privados, incluidas las comidas, siempre que se cumplan algunos criterios, tales como: (i) el organismo público específico o la entidad gubernamental a la que está sujeto el funcionario debe permitir (o no prohibir expresamente) la recepción de atenciones; (ii) la hospitalidad debe estar directamente relacionada con intereses legítimos, así como ocurrir bajo circunstancias apropiadas de interacción profesional; y (iii) el valor de la hospitalidad debe ser compatible con los estándares adoptados por la administración pública federal en ocasiones similares. Por último, no debe caracterizar el beneficio personal del funcionario público.
En cuanto a las particularidades de cada organismo público o entidad gubernamental, vale la pena mencionar las normas previstas por el Código de Conducta de la Administración Federal (“Código de Conducta”),[5] que son las más comúnmente reflejadas. El Código de Conducta es aplicable a los ministros y secretarios de Estado; personas que ocupan puestos de alto rango en el gobierno federal, presidentes y directores de agencias federales, agencias gubernamentales independientes, fundaciones financiadas con fondos públicos, empresas públicas y empresas de capital mixto.[6]
El Código de Conducta establece que “la autoridad pública no podrá recibir sueldos o cualquier otro tipo de ingresos de fuente privada prohibida por la ley, ni recibir transportes, viáticos o cualquier clase de favores de entidades privadas que puedan suscitar dudas sobre la la probidad o la honorabilidad de la autoridad pública”.[7] Así, siempre que la “cortesía” no genere desconfianza en la integridad de los funcionarios del gobierno, el Código de Conducta permite tales atenciones.
Identificamos un fallo de la Oficina del Contralor General relacionado con el ofrecimiento de comidas a funcionarios gubernamentales.[8] La cadena de restaurantes Madero fue declarada culpable de haber pagado ventajas indebidas a inspectores del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Abastecimiento mediante dinero en efectivo y comidas. No obstante, la Oficina del Contralor General no proporcionó más detalles, ni proporcionó aclaraciones sobre los criterios para las hospitalidades a los funcionarios del gobierno.
La Contraloría General también publicó el “Programa de Integridad: Lineamientos para Personas Jurídicas”,[9] donde se describen los estándares para que las empresas implementen programas de integridad efectivos. En cuanto a la política de ofrecer atenciones, obsequios y obsequios, la Contraloría General de la República entiende que las empresas deben tener en cuenta lo siguiente:
- “El ofrecimiento de obsequios, obsequios y hospitalidad no puede asociarse con la intención de obtener ganancias indebidas para la empresa, para compensar un contrato adjudicado o caracterizar un intercambio implícito o explícito de favores o beneficios;
- Antes de ofrecer cualquier tipo de hospitalidad, regalos u obsequios, el empleado o representante debe asegurarse de que su acto cumpla con las normas locales y la legislación sobre soborno transnacional (es decir, FCPA, Ley contra el soborno del Reino Unido, Ley anticorrupción de Brasil) y la políticas y normas internas de la persona jurídica de la persona que recibirá la hospitalidad, obsequio o regalo;
- Los gastos deben ser razonables y de acuerdo con la legislación local, cuyos límites deben ser estipulados por la propia empresa;
Ningún tipo de hospitalidad, regalos u obsequios pueden ser proporcionados con una frecuencia irrazonable o al mismo receptor de una manera que pueda sugerir sospecha o incorrección;
- Las invitaciones que involucren viajes y gastos relacionados deben estar claramente asociadas con las actividades de la empresa, ya sea para promover, mostrar o presentar productos y servicios o para permitir la ejecución de contratos potenciales;
- Se deben crear indicadores para que el propio empleado pueda desarrollar su capacidad crítica para evaluar qué tan razonable sería proponer una determinada acción en materia de hospitalidad u ofrecimiento de obsequios o regalos. Por ejemplo, los empleados pueden guiarse por una lista básica de preguntas: (i) ¿cuál es la intención involucrada?; (ii) además de promover los negocios de la empresa, ¿la acción implica algo que deba mantenerse en secreto?; (iii) informar la situación al público externo, por ejemplo, como un artículo de noticias de un periódico de alta circulación, ¿representaría un inconveniente para la empresa?; y (iv) ¿Se malinterpretaría la empresa?
- Se debe indicar a los empleados o representantes a quién deben dirigirse en la empresa si tienen alguna pregunta sobre situaciones prácticas relacionadas con la hospitalidad, los obsequios o los obsequios”. (énfasis añadido).
Aunque no se proporciona un estándar de valor explícito e inequívoco, se pueden extraer tres conclusiones de las pautas anteriores. Primero, que la razonabilidad de los gastos de hospitalidad debe percibirse dentro del contexto en el que ocurre, dando a las empresas espacio para determinar los montos precisos. En segundo lugar, que la frecuencia de tales atenciones también es relevante, lo que significa que una reunión única difícilmente se interpretaría como impropia per se. Y por último, que la hospitalidad debe estar destinada a fomentar la actividad empresarial de las empresas.
De todo lo anterior, entendemos que antes de ofrecer cualquier tipo de hospitalidad a funcionarios gubernamentales, las empresas deben evaluar si se observaron los criterios establecidos en el Decreto. Aunque la legislación y la regulación brasileñas no brindan pautas claras sobre qué atenciones violarían la Ley Brasileña Anticorrupción, los estándares de la Contraloría General permiten a las empresas tener un curso de acción más preciso, ofreciendo atenciones, incluidas las comidas, que: ( i) adaptarse a las circunstancias en las que se pretende que ocurran; (ii) no son frecuentes; y (iii) perseguir el objeto social de la empresa.
[1] BRASIL. Ley N° 12.813, 16 de mayo de 2013. Disponible en: L12813 (planalto.gov.br)
[2] En portugués, “Art. 5º Configura conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal: (…) IV – atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, advisor ou intermediário de interesses privados nos órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios;”.
[3] BRASIL. Decreto N° 10.889, 9 de diciembre de 2021. Disponible en: Decreto nº 10.889 (in.gov.br)
[4] En portugués, “Art. 19. Como hospitalidades de que trata o inciso V do caput do art. 5º poderão ser concedidas, no todo ou em parte, por agente privado, desde que autorizado no âmbito do órgão ou da entidade. § 1º A autorização a que se refere o caput observará: I – os interesses institucionais do órgão ou da entidade; e II – os riscos em potencial à integridade e à imagem do órgão ou da entidade. § 2º Os itens de hospitalidade: I – devem estar diretamente relacionados com os propósitos legítimos da representación de intereses, em circunstâncias apropiadas de interação profissional; II – devem ter valor compatível com: a) os padrões adotados pela administração pública federal em serviços semelhantes; ou b) como hospitalidades ofrecidas a outros participantes nas mesmas condições; e III – não devem caracterizar benefício pessoal. § 3º A concessão de itens de hospitalidade poderá ser realizada mediante pago: I – direto pelo agente privado ao prestador de serviços; ou II – de valores compensatórios diretamente ao agente público, sob a forma diárias ou de ajuda de custo, desde que autorizado pela autoridade competente”.
[5] BRASIL. Código de Conducta de la Federación. Disponible en: Código de Conducta; y Directrices para la relación con el Sector Público del Instituto Brasileño de Derecho y Ética Empresarial, página 11. Disponible en: Directrices para la relación con el Sector Público IBDEE
[6] En portugués, “Art. 2º Como normas de este Código se aplican a las siguientes autoridades públicas: I – Ministros y Secretarios de Estado; II – titulares de cargos de naturaleza especial, secretários-ejecutivos, secretários ou autoridades equivalentes ocupantes de cargo do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS, nivel seis; III – presidentes e diretores de agências nacionais, autarquias, inclusive as especiais, fundações mantidas pelo Poder Público, empresas públicas e sociedades de economía mista”.
[7] En portugués, “Art. 7º A autoridad pública não poderá recibir salário ou qualquer outra remuneração de fonte privada em desacordo com a lei, nem receber transport, hospedagem ou quaisquer favores de particulares de form a permitir situação que possa gerar dúvida over a sua probidade ou honorabilidade”.
[8] BRASIL. Contraloría General de la República. Proceso N° 00190,105384/2018-01. Demandado: Madero Indústria e Comércio S.A. Actor: Contraloría General de la República. Presidente de la Comisión: Antônio Augusto Sousa Fernandes. Brasilia, 15 de septiembre de 2020. Disponible en: Resolución de la Contraloría General de la República (in.gov.br)
[9] Programa de Integridad: Lineamientos para Personas Jurídicas. Disponible en: Programa de Integridad: Directrices para Entidades Legales
Para más información contactar a:
Eloy Rizzo | Socio Demarest | erizzo@demarest.com.br
Gustavo Chimure Jacomassi | Asociado Demarest | gjacomassi@demarest.com.br
