by Juan Manuel González | Oct 26, 2023 | Noticias
El 22 de junio de 2023, la Corte Suprema de los EE. UU. decidió Yegiazaryan contra Smagin y reafirmó el principio de que los demandantes extranjeros no tienen prohibido presentar demandas en virtud de la Ley de Organizaciones Corruptas e Influenciadas por Racketeers (RICO) 1 en los EE. UU. Para presentar una reclamación RICO exitosa. un demandante extranjero debe alegar un “daño interno” derivado de la violación de RICO. Al evaluar si un daño surgió dentro de los EE. UU., la Corte Suprema falló a favor de un enfoque específico del contexto, que requiere que los tribunales examinen todas las circunstancias que rodean un daño para determinar si surgió o ocurrió dentro de los EE. UU. Al hacerlo, el Tribunal rechazó la prueba basada en la residencia, que impide que un demandante extranjero presente un reclamo RICO basado únicamente en su residencia en el extranjero.
La decisión de Yegiazaryan allana el camino para que los acreedores de laudos extranjeros hagan cumplir los laudos arbitrales extranjeros en tribunales estadounidenses contra los deudores que utilizan tácticas fraudulentas para evitar pagar los laudos.
Antecedentes de hecho
En 2014, Vitaly Smagin, residente en Rusia, obtuvo un laudo arbitral extranjero multimillonario contra Ashot Yegiazaryan, un ciudadano ruso que huyó a Beverly Hills en California para evitar una acusación en Rusia, por presunta apropiación indebida de las inversiones de Smagin en una sociedad real conjunta. proyecto inmobiliario en Moscú (Premio de Londres).
Posteriormente, Smagin interpuso una acción de ejecución contra Yegiazaryan en virtud de la Convención de Nueva York ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Central de California para hacer cumplir el Laudo de Londres. En respuesta, el tribunal de distrito ordenó la congelación de los activos de Yegiazaryan en California.
En 2015, Yegiazaryan había ganado un laudo arbitral extranjero no relacionado (el Laudo Kerimov) contra el empresario ruso Suleiman Kerimov, y posteriormente intentó ocultar un acuerdo de 198 millones de dólares en satisfacción del Laudo Kerimov del cobro de Smagin. En violación de la orden judicial preliminar del tribunal de distrito, Yegiazaryan recibió los fondos a través de la oficina de Londres de un bufete de abogados estadounidense antes de finalmente transferir el dinero a una cuenta bancaria en CMB Mónaco a través de una red de empresas extraterritoriales. Yegiazaryan también ordenó a un círculo íntimo de amigos que presentaran demandas fraudulentas contra él en jurisdicciones extranjeras para obtener sentencias falsas que gravaran el acuerdo del Laudo Kerimov. Además, creó un complejo sistema de empresas fantasma a través de miembros de su familia dentro de los EE.UU. para proteger sus activos nacionales de las acciones coercitivas de Smagin.
Basado en este “patrón de actividad de extorsión”, en 2020, Smagin presentó una demanda civil contra Yegiazaryan, solicitando más de 130 millones de dólares en daños y perjuicios y argumentando que los intentos de Yegiazaryan de proteger los activos del cobro y cometer fraude electrónico y obstrucción de la justicia constituían una violación de RICO. . 2 El tribunal de distrito desestimó el caso sobre la base de la decisión de la Corte Suprema en RJR Nabisco, Inc. contra la Comunidad Europea , dictaminando que Smagin no demostró que había sufrido un “daño interno”. En la apelación, el Noveno Circuito lo revocó, después de adoptar una interpretación diferente de la prueba del “daño interno”.
Antes de Yegiazaryan , existía una división del circuito por una prueba de “lesiones domésticas” que involucraba reclamaciones RICO
En 2016, la Corte Suprema sostuvo en RJR Nabisco, Inc. contra la Comunidad Europea que los demandantes extranjeros que presentan reclamos RICO deben alegar y demostrar un “daño interno”. 3 En otras palabras, la Corte sostuvo que el estatuto sólo permitía reclamaciones por daños internos relacionados con RICO, no por daños sufridos extraterritorialmente.
El Tribunal, sin embargo, no definió “daño interno”, lo que posteriormente resultó en una división del circuito. El Séptimo Circuito adoptó una prueba clara basada en la residencia, que establece que el lugar de la lesión es la residencia del demandante. Los Circuitos Segundo, Tercer y Noveno adoptaron un enfoque específico del contexto para determinar la presencia de un daño interno, que “considera todos los hechos específicos del caso relacionados con el lugar donde ‘surge’ el daño, no sólo donde se ‘siente'”. 4
En los procedimientos de California que involucran a Smagin y Yegiazaryan, el tribunal de distrito de California inicialmente desestimó la demanda RICO de Smagin después de aplicar la prueba basada en la residencia y encontró que Smagin no pudo alegar suficientemente un daño doméstico porque, entre otras cosas, su ciudadanía y residencia rusas le llevaron a sufrir el perjuicio ( es decir , su incapacidad para cobrar el Premio de Londres) en Rusia y no en los EE.UU.
Por otro lado, el Noveno Circuito rechazó la prueba basada en la residencia a favor del enfoque específico del contexto, que requiere que los tribunales evalúen las circunstancias en su conjunto para determinar si el daño surgió o ocurrió a nivel nacional dentro de los EE. UU. Específicamente, el Noveno Circuito concluyó que la ubicación de la lesión era California porque las supuestas acciones de extorsión de Yegiazaryan para impedir el cobro de Smagin de una sentencia de California para hacer cumplir el Laudo de Londres ocurrieron en gran medida dentro de California. Como tal, el Noveno Circuito determinó que Smagin alegó suficientemente que se produjo un daño interno.
La decisión de la Corte Suprema adoptó el enfoque específico del contexto para determinar el “daño interno”
En Yegiazaryan , la Corte Suprema resolvió la división del circuito y aclaró la definición de “daño interno” en cuanto a propiedad intangible, que incluye una sentencia de un tribunal estadounidense para hacer cumplir un laudo arbitral extranjero en una demanda RICO presentada por un demandante extranjero. El Tribunal estuvo de acuerdo con el Noveno Circuito y adoptó el enfoque específico del contexto que examina la totalidad de las circunstancias que rodean un daño para determinar si surgió o ocurrió a nivel nacional.
Al hacerlo, el Tribunal determinó que el demandante ruso había alegado suficientemente un daño interno relacionado con RICO al alegar adecuadamente que la actividad de extorsión que, en su mayor parte, tuvo lugar en California frustró sus esfuerzos por cobrar una sentencia de California para la ejecución de una laudo arbitral extranjero contra un residente de California.
El Tribunal también rechazó las preocupaciones sobre la naturaleza intensiva en hechos de este enfoque, explicando que si bien puede ser más fácil de implementar como una regla clara bajo la prueba basada en la residencia, contradecía su decisión de RJR Nabisco de 2016 al prohibir efectivamente a los demandantes extranjeros presentar reclamaciones RICO.
¿Qué son las reclamaciones RICO y por qué son importantes para los extranjeros?
RICO es un estatuto federal estadounidense que fue promulgado como parte de la Ley de Control del Crimen Organizado de 1970 para permitir el procesamiento del crimen organizado, particularmente la mafia. Hoy en día, la aplicación de RICO es mucho más amplia y ha sido utilizada por los fiscales para sancionar penalmente actos cometidos en apoyo del crimen organizado.
El estatuto también crea una causa de acción civil. Según la RICO, “cualquier persona perjudicada” puede recuperarse sobre la base de una amplia gama de actos, definidos como “actividad de extorsión o cobro de una deuda ilegal”, 5 como el tráfico de drogas, la trata de personas, el lavado de dinero y el fraude de identidad . Los demandantes en demandas civiles RICO pueden recuperar tanto daños tangibles, como daños a la propiedad, como lesiones intangibles, como pérdidas financieras.
RICO ha servido para incentivar la denuncia de las actividades de organizaciones criminales al permitir que las personas las hagan responsables de daños civiles.
RICO, por su propia naturaleza, tiene un impacto internacional. Muchas de las actividades cubiertas por el estatuto tienen un alcance global porque la conducta cubierta por “actividades de extorsión” tiende a involucrar actividades transfronterizas. Esto es beneficioso para los residentes no estadounidenses perjudicados por organizaciones criminales que operan desde los EE. UU., ya que los residentes no estadounidenses podrían potencialmente recuperar ciertas pérdidas y daños de actores en los EE. UU. en virtud de la RICO.
Conclusiones clave
La Corte Suprema no dio más detalles sobre otros factores que pueden ser relevantes para el análisis específico del contexto o cómo sopesar los diversos factores. Esta decisión, sin embargo, tiene un impacto significativo en la ejecución de laudos arbitrales extranjeros en los EE.UU.:
Los acreedores de laudos extranjeros tienen ahora un camino más amplio para cobrar laudos arbitrales extranjeros en los EE.UU. donde el deudor del laudo puede haber intentado intencionalmente colocar activos fuera del alcance de los acreedores a través de diversas actividades fraudulentas o engañosas.
Si bien el Tribunal reiteró que debe haber daños internos para recuperar según el estatuto RICO, también señaló que no hay evidencia de que el Congreso tuviera la intención de excluir a las empresas estadounidenses propiedad de personas que viven en el extranjero para entablar una demanda RICO. Como afirmó la Corte, “al hacerlo se corre el riesgo de generar discordia internacional”.
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Jeffrey Lehtman | Socio Miller & Chevalier | jlehtman@milchev.com
by Juan Manuel González | Oct 24, 2023 | Noticias
El 12 de octubre de 2023, el presidente de la República del Paraguay firmó y promulgó la Ley 7190/2023 de los Créditos de Carbono. La nueva normativa dota al país de un marco regulatorio específico para el desarrollo de proyectos que generen créditos de carbono para su comercialización en los mercados internacionales, sean estos obligatorios o voluntarios.
Entre otras disposiciones, la nueva ley designa al Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADES) como autoridad de aplicación y crea el Registro de Créditos de Carbono nacional, que buscará brindar orden y transparencia al mercado local y evitar la doble contabilidad de reducción de emisiones. Así también, la norma contempla medidas para salvaguardar el cumplimiento de las Contribuciones Nacionalmente Determinadas (NDC) del Paraguay, entre ellas la obligación de retener entre el 3 y 10% de los créditos de carbono generados por cada proyecto, y medidas diseñadas para fomentar la transferencia de conocimiento a profesionales y técnicos paraguayos. Con el fin de fomentar la inversión nacional y extranjera en proyectos locales, la ley otorga ciertas protecciones legales a los inmuebles destinados a proyectos en desarrollo, brindando claridad jurídica a la titularidad y transferibilidad de los créditos de carbono, y exonerando del Impuesto al Valor Agregado (IVA) la transferencia de estos.
MADES, como autoridad de aplicación designada, tiene ahora la tarea de reglamentar e implementar los procedimientos específicos exigidos en la nueva ley y velar por el cumplimiento de los mismos.
El Paraguay, con sus 16 millones de hectáreas de bosques, con el incremento acelerado en sus plantaciones forestales, y con su vasta disponibilidad de energía hidroeléctrica limpia y renovable, tiene un potencial enorme para el mercado internacional de créditos de carbono, cuyo valor global en el 2023 se estima en unos 1,2 billones de dólares, monto que se estima podría duplicarse en los próximos 5 años.
FERRERE asesora a clientes locales y extranjeros, incluyendo a terratenientes, desarrolladoras de proyectos, inversores, fondos especializados, y compradores finales, en las transacciones más significativas en el mercado de créditos de carbono en Paraguay.
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Carla Arellano | Consejera Ferrere | carellano@ferrere.com
by Juan Manuel González | Oct 23, 2023 | Noticias
El caso que en esta oportunidad comentamos tiene relación con un pacto de servicios mínimos acordado entre una empresa y sus organizaciones sindicales.
En efecto, en base a la autonomía colectiva de las partes, estas definieron de forma autónoma celebrar un acuerdo de servicios mínimos que tiene como finalidad mantener cierto tipo de operaciones en caso de una eventual paralización producto de una huelga.
En la situación puntual a la que aludimos, uno de los sindicatos contemplaba en sus estatutos que su directiva estaba compuesta por cuatro dirigentes, sin embargo, al momento de arribarse al acuerdo de servicios mínimos solo se mantenían vigente dos de estos. Por ello, se procedió a celebrar el respectivo instrumento suscribiéndolo solo los dirigentes que tenían la calidad de trabajadores activos a esa fecha.
Logrado el acuerdo, se depositó el respectivo pacto en la Inspección del Trabajo, la que emitió una resolución rechazando dicha gestión y no validando el documento suscrito entre las partes, por, en concepto de la autoridad administrativa laboral, no satisfacer su criterio y estándares.
Es en contra de dicha resolución de la Inspección del Trabajo es que la empresa presentó una demanda en tribunales, cuestionando el actuar de dicha repartición por arrogarse facultades que no tiene.
Por ello la discusión de fondo del presente caso es, ¿Cuál es el grado de injerencia que puede tener la Dirección del Trabajo respecto de un acuerdo de servicios mínimos que se ha logrado de forma autónoma y libre entre el empleador y sus organizaciones sindicales?
La sentencia expresa de forma clara y rotunda (causa Rit I-93-2023 del 1° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago) que “El artículo 360 del Código del Trabajo, a propósito del acuerdo que las organizaciones sindicales pueden arribar en relación con la materia, ha contemplado que la única intervención del Dirección del Trabajo en el proceso es el de ser depositaria del acuerdo. A diferencia de lo previsto en el artículo 223 del Código del Trabajo, no ha previsto potestades respecto de este organismo para formular observaciones al instrumento en el caso sub-lite”.
Continúa, “Corresponde a los órganos estatales sujetarse sin excepción alguna y en todas las acciones de éstos, conforme a la norma constitucional del artículo 7° y no pueden atribuirse otras potestades que las que contempla el texto fundamental y las leyes que han sido dictadas conforme a ella. La reclamada no justifica suficientemente bajo que supuesto normativo está justificada una conducta activa en torno al cuestionamiento de la legitimidad del instrumento que le ha sido entregado para su recaudo”.
Se trata de un pronunciamiento de suma importancia puesto que delimita claramente el grado de intervención que puede tener la Dirección del Trabajo respecto a un acuerdo de servicios mínimos celebrado entre el empleador y sus sindicatos, y restringe cualquier posibilidad de objetarlo, repararlo o negarse a tenerlo por depositado, puesto que su rol no es preponderante cuando existe un acuerdo directo entre las partes.
Para obtener más información puede contactar a:
Francisca Franzani | Directora Grupo Compliance | ffranzani@az.cl
by Juan Manuel González | Oct 23, 2023 | Noticias
Mediante Decreto Ejecutivo No. 754 de 31 de mayo de 2023, el Presidente Guillermo Lasso reformó el Reglamento al Código Orgánico del Ambiente (en adelante, “RCODA”).
Esta reforma tiene por antecedente la Sentencia No. 22-18-IN/21 de 08 de septiembre de 2021, en la que la Corte Constitucional: (i) Aclaró que la consulta ambiental y la consulta previa a las comunidades indígenas son consultas distintas, y que el Art. 184 del CODA no aplica ni reemplaza al derecho a la consulta previa a las comunidades indígenas; (ii) Ordenó que el Art. 184 del CODA debe interpretarse según la Constitución de la República, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y el Acuerdo de Escazú;[1] (iii) Declaró la inconstitucionalidad de los Arts. 462 y 463 del RCODA; y (iv) Ordenó al Presidente adecuar el RCODA a lo resuelto. Posteriormente, la precitada Corte emitió la Sentencia No. 1149-19-JP/21 de 10 de noviembre de 2021, en la que se desarrolló el derecho a la consulta ambiental.
Las principales reformas que efectúa el Decreto No. 754 son las siguientes:
1. Se reforma el proceso de participación ciudadana. Este ya no se regirá por la norma técnica de la Autoridad Ambiental sino por el establecido en el RCODA, a continuación. Además, se regla la oposición mayoritaria de los consultados, indicándose que la misma no es vinculante. Sin embargo, se establece que, si se otorga el permiso ambiental pese a la oposición mayoritaria, éste deberá estar debidamente motivado.
2. Se deroga toda norma en el RCODA respecto a la consulta previa a las comunidades indígenas y se reforma el Título III del Libro III del RCODA sobre el proceso de participación ciudadana para la consulta ambiental:
2.1. Se establece que el derecho a la consulta ambiental consistirá en informarle a la comunidad “sobre el contenido de los instrumentos técnicos ambientales, los posibles impactos y riesgos ambientales que pudieran derivarse de la ejecución de los proyectos, obras o actividades, así como la pertinencia de las acciones a tomar”, registrar y recopilar sus criterios, opiniones y observaciones, y con ello consultarle sobre el otorgamiento del permiso ambiental correspondiente.
2.2. Se añade que las normas sobre el proceso de participación ciudadana para la consulta ambiental son de carácter obligatorio y que aplican en el caso de licencia ambiental, siempre, y en caso de registro ambiental para actividades del sector hidrocarburífero y minero.
2.3. Se establece que el proceso de participación ciudadana para la consulta ambiental debe realizarse previo al otorgamiento de los permisos ambientales. Adicionalmente, se añaden al proceso los siguientes cambios:
2.3.1. Se deberá notificar a la Defensoría del Pueblo para que este ente proceda a brindar su acompañamiento a la comunidad y vigilar el proceso. Su participación es obligatoria, sin embargo, su falta injustificada no conllevará la nulidad del proceso.
2.3.2. El operador del proyecto, obra o actividad deberá entregar a la Autoridad Ambiental competente los instrumentos técnicos ambientales que la misma requiera, así como todos los materiales o suministros comunicacionales para la difusión didáctica de tales instrumentos (Ej. Resúmenes, trípticos, diapositivas, etc.). Todo entregable deberá estar traducido, cuando corresponda.
2.3.3. Para llevar a cabo el proceso se utilizarán mecanismos de participación ciudadana, inclusive los siguientes: (i) Mecanismos informativos (Ej. Asambleas informativas, páginas electrónicas, videos informativos, entrega de documentación informativa sobre los instrumentos técnicos ambientales, centros de información pública, talleres de socialización ambiental; (ii) Mecanismos de convocatoria (Ej. Convocatoria pública, invitaciones personales); y (iii) Mecanismos de consulta (Asamblea de consulta).
2.3.4. Se incluyen disposiciones especiales a considerar cuando la consulta se realice en los territorios de los pueblos indígenas: disposiciones relativas a sus idiomas ancestrales y a sus formas de organización y toma de decisiones.
2.3.5. El operador del proyecto, obra o actividad será quien deba financiar el proceso de consulta ambiental, su convocatoria y la logística. Deberá, además, prestar todas las facilidades y aportar con todos los recursos necesarios para su ejecución.
2.3.6. El proceso de dividirá en dos fases: (i) Fase Informativa y (ii) Fase Consultiva. En la primera se da la entrega de información. En la segunda se da un dialogo entre el Estado y la comunidad a fin de presentar las opiniones y observaciones de la comunidad y consultar respecto de la emisión del permiso ambiental.
3. Se ratifica la validez de todos los permisos ambientales que fueron emitidos antes de la reforma. Por otro lado, todo proyecto, obra o actividad registrada en el SUIA hasta el 11 de octubre de 2021 seguirán el proceso anterior a la reforma. Seguirán esta reforma los procesos iniciados en fecha posterior, incluso si han recibido pronunciamiento técnico, así como los proyectos, obras y actividades del sector minero bloqueados en el SUIA por la Sentencia No. 1149-19-JP/21.
Para mayor información contactar a:
María Rosa Fabara | Socia Bustamante Fabara | mrfabara@bustamantefabara.com
by Juan Manuel González | Oct 16, 2023 | Noticias
Hace algunas semanas diversos Hoteles y Casinos en Las Vegas reportaron ser víctimas de un ciberataque que dejó serios estragos en su operación y grandes pérdidas. Las Vegas es sin duda una de las ciudades con mayor tráfico turista, con una impresionante oferta de espectáculos y actividades que han causado que no solo los Casinos, sino también sus hoteles se vuelvan referentes a nivel mundial.
El nivel de ingeniería y sofisticación con el que se desarrollan sus empresas, cualquiera imaginaría, es de los más altos y es justamente por eso que el ciberataque sufrido, generó no solo sorpresa sino también preocupación a nivel mundial. De acuerdo a lo narrado, se perdieron datos de reserva, se realizaron cobros fantasmas a los huéspedes, las habitaciones que dependían del sistema quedaron inutilizadas, se perdieron comunicaciones, entre otras consecuencias.
Esto nos lleva a preguntarnos ¿El sector turismo está preparado para enfrentar un ciberataque? ¿Qué tan protegidos se encuentran nuestros sistemas? ¿Estamos en la capacidad de detectar estos ataques en un tiempo prudente? ¿Qué hacemos una vez ocurrido un ataque? ¿A quién acudimos? ¿Qué podemos hacer para protegernos?
El escenario peruano no ha quedado libre de estas preguntas, nuestra legislación ha planteado ya desde algún tiempo sanciones de orden penal para enfrentar los delitos informáticos. Por ejemplo, se castiga con cárcel hasta 6 años a quien deliberada e ilegítimamente daña, introduce, borra, deteriora, altera, suprime o hace inaccesibles datos informáticos. Sin embargo el éxito de una investigación penal dependerá en gran medida de la posibilidad de identificar a estos hackers, quienes son expertos en esconder el origen de sus conexiones y cualquier otro dato que pueda identificarlo.
¿Cuál es la respuesta entonces? Pues frente a esta creciente amenaza lo que podemos hacer es prepararnos, fortalecer nuestros sistemas, crear nuevas políticas, capacitar al personal, contar con diagnósticos certeros y buscar estar actualizados.
Solo la preparación para lo que podría presentarse como una crisis, es lo que nos permitirá mantener a salvaguarda los datos que resguardamos, los de la empresa, los de nuestros trabajadores y clientes, y brindar a los turistas lo que tanto esperan, una experiencia agradable sin sorpresas negativas.
Para mayor información contactar a:
Mario Pinatte | Socio CPB | mpinatte@cpb-abogados.com.pe