El 28 de octubre de 2021, después de su discurso en el Instituto Nacional de Delitos de Cuello Blanco de la Asociación Estadounidense de Abogados (American Bar Association), la Fiscal General Adjunta, Lisa Monaco, emitió un memorando sobre las “revisiones iniciales” de las políticas de ejecución penal corporativa del Departamento de Justicia (Department of Justice, DOJ) (Grupo Asesor sobre Delitos Corporativos y revisiones iniciales de las políticas de ejecución penal de delitos corporativos). El memorando es el primero de lo que probablemente será una serie de cambios en el enfoque de
la administración de Biden para la aplicación de la ley frente a delitos de cuello blanco, incluidas las investigaciones de conformidad con la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA).

El memorando anuncia cambios, con entrada en vigencia inmediata para casos futuros y pendientes, en tres áreas:

` Consideración del historial completo de la conducta indebida previamente realizada de una empresa durante la toma de
decisiones sobre cargos y disposiciones de las investigaciones.
` Requisitos para que las sociedades bajo investigación vuelvan a presentar “todos los hechos relevantes relacionados con
las personas responsables de la mala conducta” para obtener un crédito completo por su cooperación (énfasis agregado).
` Orientación sobre el uso de supervisión corporativa por parte del DOJ.

El memorando también anuncia la formación de un “Grupo Asesor sobre Delitos Corporativos” dentro del Departamento de Justicia, con un “mandato amplio” para actualizar el enfoque del Departamento sobre diversos temas. El grupo examinará “el crédito otorgado por la cooperación, la reincidencia corporativa y los factores que influyen en la determinación de si un caso corporativo debe resolverse a través de un acuerdo de enjuiciamiento diferido (DPA), un acuerdo de no enjuiciamiento (NPA) o un acuerdo de admisión de culpabilidad”, entre otros temas. El memorando establece además que
el grupo “solicitará aportes de la comunidad empresarial, el mundo académico y la asociación de abogados defensores” al considerar actualizaciones de políticas y prácticas, como el uso de nueva tecnología.

Consideración de la totalidad de la conducta indebida previamente realizada Con un lenguaje que se remonta 2008, el Manual de Justicia actual establece que “los fiscales pueden considerar el historial de conducta similar de una corporación” al tomar decisiones sobre acusaciones y decisiones finales (énfasis añadido).

El nuevo memorando establece que “[ahora] se ordena a los fiscales que consideren todos los hechos [anteriores] de conducta indebida de la corporación” al tomar estas determinaciones. Los fiscales deben adoptar un “enfoque holístico”, como declaró la Fiscal General Adjunta, Monaco, en su discurso: Un fiscal en la unidad de la FCPA debe contar con una visión amplia de todos los departamentos sobre la mala conducta: ¿Ha entrado en conflicto esta empresa con la División de Administración Tributaria, la División de Medio Ambiente y Recursos Naturales, las secciones de lavado de dinero, las Oficinas del Fiscal Federal, etc.? Él o ella también debe sopesar lo que sucedió fuera del departamento: si esta empresa fue procesada por otro país o Estado, o si esta empresa tiene un historial de conflictos con los reguladores.

Parte de la justificación del DOJ para este enfoque es que “[un] historial de mala conducta de una corporación… puede ser indicativo de si la compañía carece de la cultura corporativa y los controles internos apropiados para desincentivar la actividad delictiva, y para determinar si cualquier programa de remediación o de cumplimiento propuesto, en caso de ser implementado, tendrá éxito”. La Fiscal General Adjunta, Monaco, citó las estadísticas del Departamento de Justicia que muestran que entre el 10 y el 20 por ciento de las recientes resoluciones corporativas relevantes fueron firmadas por empresas que previamente habían resuelto otros asuntos con el Departamento de Justicia. Estas declaraciones son la indicación más reciente del punto de vista del DOJ, la cual ha evolucionado con el tiempo, en cuanto a que la cultura de una empresa es fundamental para la disuasión de los delitos y el cumplimiento de la ley; este es un punto de vista que comparten muchos profesionales del área de cumplimiento.

La inclusión de “acciones penales, civiles o de cumplimiento normativo” en el extranjero contra la empresa o cualquiera de sus afiliadas podría tener un impacto significativo. Al menos en teoría, este lenguaje amplía sustancialmente el universo del “registro” del comportamiento de una empresa bajo consideración para incluir acciones tomadas por gobiernos extranjeros en relación con leyes de naturaleza diferente a las de los Estados Unidos o bajo sistemas legales que no  otorgan el mismo debido proceso u otras consideraciones a las empresas que son objeto de dichas acciones.

Queda pendiente por ver cómo funcionarán estas en casos reales evaluaciones de la totalidad de la conducta indebida, pero lo cierto es que merecen un escrutinio minucioso. Incluso los casos recientes, como el acuerdo de enjuiciamiento diferido (DPA) de Credit Suisse y las disposiciones relacionadas, podrían haber sido vistas de manera diferente si esta política hubiese estado completamente implementada. Además de un acuerdo de no enjuiciamiento (NPA) relacionado con la FCPA en 2018, Credit Suisse también hizo un gran acuerdo con el DOJ en 2016 relacionado con “representaciones
falsas e irresponsables sobre valores respaldados por garantías hipotecarias”. A finales de 2020, las autoridades suizas presentaron cargos penales contra el banco por no prevenir el lavado de dinero en transacciones relacionadas con Bulgaria.

En su discurso, la Fiscal General Adjunta, Monaco, declaró que el Departamento de Justicia analizará más a fondo el problema de la reincidencia corporativa, incluyendo a las empresas con infracciones o disposiciones reiteradas en diferentes  partes del Departamento. Insinuó que algunos reincidentes pueden no ser elegibles para ciertos tipos de “aplazamientos previos al juicio” (como DPA y NPA) en el futuro. Señaló que el enfoque actual en el cumplimiento de DPA y NPA también forma parte de esta evaluación.

Suministro de toda la información relevante sobre los individuos para obtener crédito por la cooperación

Durante las últimas semanas, varios funcionarios del Departamento de Justicia, incluido el Fiscal General, Merrick Garland, han enfatizado que se están reenfocando hacia el enjuiciamiento de los malhechores individuales como una “máxima prioridad”. La Fiscal General Adjunta, Monaco, también enfatizó esto, y el nuevo memorando afirma que “una de las formas más efectivas de combatir la mala conducta corporativa es responsabilizar a las personas que cometieron el delito”.

El memorando reafirma el requisito del “Memorando de Yates” de 2015 que establece que, “para clasificar a cualquier crédito por cooperación, las corporaciones deben proporcionar al Departamento todos los hechos relevantes relacionados con [todas] las personas responsables de la mala conducta” (énfasis añadido). La administración anterior relajó un poco este requisito: el lenguaje actual del Manual de Justicia (que data de noviembre de 2018) se enfoca en información relacionada con “todas las personas sustancialmente involucradas en” posibles actos ilícitos (énfasis añadido). El nuevo
memorando establece que las empresas deben proporcionar dicha información sobre “individuos dentro y fuera de la empresa”.

La reimposición de este requisito probablemente aumentará significativamente los costos financieros de la cooperación para las empresas bajo investigación, al exponer una gran cantidad de información no privilegiada a una posible divulgación, análisis y la revisión correspondiente. Es probable que este requisito también aumente aún más los desafíos planteados que ya enfrentan las empresas bajo investigación, por ejemplo, aquellos relacionados con las leyes de seguridad nacional y privacidad de los datos vigentes en otros países. El suministro de información relacionada con “individuos con una participación periférica en la mala conducta” al DOJ aumentará la exposición potencial de las empresas frente a reclamos vinculados con la privacidad de los datos u otros problemas por parte de un universo más grande de personas, en comparación con los estándares previos que ahora fueron reemplazados.

El cambio hacia la supervisión

El nuevo memorando revisa o reemplaza partes del “Memorando de Benczkowski” de 2018, que establecía un estándar más alto para la imposición de supervisones corporativas que el que se había utilizado en el pasado (estableciendo, por ejemplo, que “la imposición de una supervisión no será necesaria en muchas resoluciones penales corporativas”). En su discurso, la Fiscal General Adjunta, Mónaco, declaró: Con relación a las pautas previas del Departamento de Justicia que sugerían que las supervisones no eran favorables o eran la excepción, rescindo dichas pautas. En cambio, dejo en claro que el departamento es libre de exigir la imposición de una supervisión independiente siempre que sea apropiado hacerlo para informar a nuestros fiscales si una empresa está satisfaciendo sus obligaciones de cumplimiento y divulgación en virtud de una DPA o NPA.

El nuevo memorando establece que los supervisores deben utilizarse en casos de “necesidad demostrada” y donde habrá “un claro beneficio”. Tal necesidad podría existir cuando el programa de una empresa o los controles relacionados son “deficientes” o “no han sido probados, son ineficaces, cuentan con recursos inadecuados o no están implementados por completo en el momento de una resolución”. Si ocurre lo contrario: el programa está “examinado, es eficaz, cuenta con recursos adecuados y está implementado por completo en el momento de una resolución, es posible que no sea necesario una vigilancia”. El nuevo memorando también enfatiza que cualquier supervisión debe “personalizarse adecuadamente”, lo que por lo general es consistente con la política que la DOJ ha acogido a lo largo del tiempo.

La Fiscal General Adjunta, Monaco, declaró en su discurso que el Grupo Asesor sobre Delitos Corporativos continuará examinando otros aspectos de la supervisión corporativa, por ejemplo “cómo seleccionamos a los supervisores corporativos, incluyendo la estandarización de nuestro proceso de selección en todas las divisiones y oficinas”. Si bien esta revisión de la política probablemente presagia más controles en futuros casos, no cambia el hecho de que la mejor protección que una empresa puede tener contra la imposición de una supervisión es tener un programa de cumplimiento basado en riesgos, completamente implementado, rigurosamente monitoreado y examinado regularmente, así como los controles relacionados, además de una cultura corporativa de apoyo y gestión ética.

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Jeffrey Lehtman | Socio Miller & Chevalier | jlehtman@milchev.com